Знайоме питання з практики: замовник перевіряє зміст тендерної пропозиції учасника на відповідність вимогам тендерної документації й виявляє, що певні документи в її складі підписані з використанням факсиміле. Якими мають бути подальші дії замовника згідно з вимогами чинного законодавства: прийняти рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає змісту його тендерної документації переможцем закупівлі? Відповідь на дане питання детально розглянемо в цій публікації та проаналізуємо останні рішення колегії АМКУ щодо використання факсиміле при підписанні тендерної пропозиції.
Законодавче регулювання поняття факсиміле та порядок його використання
Факсиміле (лат. fac simile — зроби подібне) — друк, кліше, за допомогою якого відтворюється власноручний підпис особи, людини, що підписує безліч документів, паперів. Факсиміле прирівнюють до власноручного підпису; факсимільні документи, як правило, мають юридичну силу. Чинне законодавство не містить чіткого визначення термінів «факсиміле» та «факсимільний підпис», проте регулює питання щодо порядку їх використання, зокрема: ст. 207 Цивільного кодексу (далі — ЦК) та ст. 12 Закону України від 03.09.2015 № 675-VІІІ «Про електронну комерцію» (далі — Закон № 675-VІІІ).
Так, частина 3 ст. 207 Цивільного кодексу містить вимоги до письмової форми правочину та зазначає, що використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допустиме у випадках, установлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Статтею 12 Закону № 675-VІІІ передбачено, що відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів. Таким чином, основне правило, яке визначено в обох законодавчих нормах, звучить так: використання в разі вчинення правочинів факсимільного відтворення підпису допустиме у випадках, установлених законом або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Відхилити пропозицію учасника за використання факсиміле чи ні?
Повертаємося до основного питання: під час розгляду тендерної пропозиції встановлено, що певні документи учасника підписані з використанням факсиміле. При цьому тендерною документацією замовника передбачено такі вимоги щодо порядку оформлення документів: «Усі сторінки (що містять текст) Пропозиції учасника Процедури закупівлі повинні містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством)». Якими мають бути подальші дії замовника: відхиляти чи визначати такого учасника переможцем?
По-перше. Законом про публічні закупівлі (ч. 1 ст. 30) визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:
- учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник;
- переможець:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
- наявні підстави, зазначені в статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Оскільки перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений частиною першою статті 30 Закону є вичерпним, то єдиною можливою підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника є невідповідність вимогам тендерної документації.
По-друге. Давайте добре подумаємо, як відхилити такого учасника, якщо відсутній висновок експерта щодо використання в пропозиції факсимільного відтворення підпису замість власноручного. Тобто прийняття замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції у зв’язку з невідповідністю її вимогам тендерної документації без наявності відповідного висновку експерта за результатом проведення комісійної або комплексної експертизи на предмет підтвердження / спростування використання учасником під час підготовки тендерної документації факсиміле, а не власноручним підписом, як того вимагав замовник, є необґрунтованим та безпідставним. З вищенаведеної інформації можна дійти висновку, що замовник не має підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Рішення колегії АМКУ щодо використання факсиміле
Першу розглянемо скаргу, в якій скаржник не погоджується з визначенням учасника переможцем, оскільки документи учасника-переможця підписані за допомогою використання факсимільного відтворення підпису, та детальніше зупинимось на основних моментах, які потребують уваги як учасника, так і замовника.
Рішення № 1242-р/пк-пз від 21.01.2020, оголошення № UA-2019-11-22-000530-b.c3
Скаржник зазначає, що всі довідки Пропозиції ТОВ підписані за допомогою використання факсимільного відтворення підпису.
Скаржник зазначає, що чинним законодавством не визначається поняття та юридична сила «факсиміле» та/або «факсимільного відтворення підпису», однак, відповідно до визначення іншомовних слів, «факсиміле» — це точне відтворення будь-якого графічного оригіналу (кресленика, рукопису, малюнка, документа, підпису тощо) фотографічним способом, печаткою чи іншою репродукцією; копія. Для використання факсиміле при вчиненні правочину сторони повинні домовитися про це завчасно шляхом укладення відповідної окремої угоди, яка повинна містити зразки власноручних підписів осіб, що відтворюються, або включення відповідних положень до умов договору.
Замовник зазначає, що Скаржник не може посилатися на те, що документи, які були надані ТОВ у складі Пропозиції, були підписанні за допомогою факсимільного відтворення підпису, оскільки ці доводи ґрунтуються лише на припущеннях, так як Скаржник не мав змоги так само як і Замовник ознайомитися із оригіналами поданих документів, а також Скаржником не надано відповідних доказів, що підтверджують дану обставину (наприклад висновки відповідного експерта чи спеціаліста).
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Скаржник не довів та документально не підтвердив, що зазначений документ підписаний за допомогою факсимільного відтворення підпису. Враховуючи наведене, Переможець не порушив умови Документації в цій частині у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Рішення № 1242-р/пк-пз від 21.01.2020, оголошення № За другою скаргою замовник відхилив учасника за підписання пропозиції факсиміле, а учасник таке відхилення оскаржив. Далі розглянемо, що вирішила колегія стосовно цього питання.
Підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: «Тендерним комітетом встановлено, що завантажений до електронної системи закупівель Prozorro документ тендерної пропозиції Учасника, який міститься у файлі із назвою "ПОВНОВАЖЕННЯ на підпис", а саме: лист-згода б. д. б. н., підписаний генеральним директором із використанням факсиміле (арк. 24)».
Скаржник звертає увагу, що в умовах Документації не передбачено заборони або обмеження щодо проставлення підпису власноручно чи шляхом використання факсиміле (використання письмового аналога власноручного підпису). Умова про необхідність звертатися із пропозицією щодо використання письмового аналога власноручного підпису, також не вказана в тендерній документації Замовника.
Скаржник зазначає, що окрім того, наскільки обізнаний Скаржник, тендерний комітет Замовника не наділений повноваженнями щодо встановлення способу у який здійснено підпис, власноручно чи шляхом використання факсиміле. Заключення експертних організацій до протоколу Замовника не надано.
Замовник зазначає, що використання факсимільного відтворення підпису допускається за письмовою згодою сторін, при чому, сторони повинні домовитися про це завчасно (до розкриття тендерних пропозицій), шляхом укладення відповідної окремої угоди, яка повинна містити зразки відповідного аналога їх власноручних підписів. Проте, із пропозицією щодо використання письмового аналога власноручного підпису Учасник до Замовника не звертався, зразків відповідного аналога власноручного підпису не надавав, згоди на використання факсиміле не отримував.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Документація не містить окремих вимог щодо використання факсиміле. Замовник не довів та документально не підтвердив, що зазначений лист не містить підпис відповідної особи. Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині та його Пропозиція була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.
Висновки
По-перше. Ризик виникнення конфліктних ситуацій між учасниками процедури закупівель з приводу використання факсиміле завжди залишається. Рекомендую учасникам виконувати вимоги тендерної документації, якщо є вимога проставляти власноручний підпис, то проставляти саме його. Щонайменше мінімізуємо ризики відхилення, а то й затягування процедури через можливе оскарження. У будь-якому випадкові виконання вимог тендерної документації допоможе зберегти нерви замовникові та учасникові хоча б із такого приводу.
По-друге. Щодо практики органу оскарження з даного питання учасники й замовники вже ознайомилися вище, тож мають зрозуміти, що без доведення факту використання саме факсиміле відхилення — неможливе, ніякі припущення колегія до уваги не бере, а довести відсутність власноручного підпису на документі, без наявного оригіналу самого документа, про який ідеться, та відповідної експертизи — неможливо.
google 