Аналізом проведених закупівельниками процедур закупівлі відкриті торги, у яких участь брало Товариство з обмеженою відповідальністю «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» (далі — Товариство), виявлено декілька десятків рішень Антимонопольного комітету України, у яких орган оскарження вказував на необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства у зв’язку з тим, що його кінцевий бенефіціарний власник під санкціями.
Одне з таких рішень ми розглянули в публікації «Кінцевий бенефіціарний власник під санкціями — відхиляти чи ні?». За цим рішенням Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) визначила, що підставою для відхилення є надання недостовірної інформації.
Орган фінансового контролю також наголошував на необхідності відхилення тендерної пропозиції Товариства, поданої під час участі в процедурі закупівлі. Відповідні висновки ми також опрацювали, зокрема в статті «Три висновки моніторингу ДАСУ щодо документів переможця».
Проте Товариство все ж таки не полишає надії перемогти в торгах. Але зараз не про це.
Рішення Колегії, яке ми розглянули у згаданій вище публікації порталу RADNUK.COM.UA, винесено з урахуванням норм редакції Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), до 19.05.2023. Тоді ж пунктом 41 Особливостей не визначалося підстави для відхилення, коли наявні підстави для відмови учаснику в участі в відкритих торгах, визначених пунктом 44 Особливостей в редакції до 19.05.2023.
Абзацом 2 підпункту 1 пункту 41 Особливостей в редакції до 19.05.2023 було встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 Особливостей в редакції до 19.05.2023.
У свою чергу, пунктом 44 Особливостей в редакції до 19.05.2023 визначались підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.
За абзацом 16 пункту 44 Особливостей в редакції до 19.05.2023 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу 14 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Тим самим, логічним було тоді відхилення пропозиції учасника на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 41 Особливостей в редакції до 19.05.2023, якщо учасник при декларуванні умовно надав недостовірну інформацію.
Проте за поточної редакції положень Особливостей щодо підстав відхилення пропозиції учасника, зокрема абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.
У ситуації з Товариством зараз воно як учасник можливої процедури закупівлі підпаде під підставу, встановлену, зокрема, підпунктом 11 пункту 47 Особливостей. Тоді чи відхиляти його з підстави, визначеної абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей?
Подивимось, яка позиція Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) стосовно такого визначення.
Рішення Комісії від 19.07.2023 № 10983-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-06-12-000398-a.
Рішення Комісії від 19.07.2023 № 10983-р/пк-пз, закупівля Обставини розгляду скарги
У відкритих торгах взяло участь Товариство.
В електронній системі закупівель в електронному полі пропозиції Товариства визначено «Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України „Про санкції“».
Тобто учасник шляхом самостійного декларування визначив відсутність підстави для відмови за підпунктом 11 пункту 47 Особливостей.
За результатом розгляду його пропозиції замовник визначив Товариство переможцем торгів.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем закупівлі неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення.
Позиція Комісії
Комісією взято до уваги той факт, що за рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженим Указом Президента України від 24.06.2021 № 266/2021, зокрема за додатком 1 до цього рішення, до кінцевого бенефіціарного власника Товариства застосовано санкції згідно із Законом України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII, а також факт визначення в електронній системі шляхом самостійного декларування відсутності підстави для відмови за підпунктом 11 пункту 47 Особливостей.
Тим самим Комісія дійшла висновку, що Товариство зазначило у пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 Особливостей. Тому пропозиція Товариства підлягає відхиленню з підстави абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Коментар
З такого рішення органу оскарження вбачається, що Комісія, як і Колегія, визначає недостовірною інформацію, подану учасником шляхом самостійного декларування, у випадку встановлення замовником під час розгляду підстави для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі за пунктом 47 Особливостей, не лише за підпунктом 11 цього пункту, але й інших підстав, оскільки виходить, що шляхом самостійного декларування учасник надає недостовірну інформацію, яка в свою чергу є суттєвою при визначені результатів торгів, у зв’язку з чим така пропозиція підлягає відхиленню за абзацом 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Тоді залишається невирішеним питання, коли замовник може відхилити учасника з підстави абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Нагадаю, що за абзацами 16 і 18 пункту 47 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених у цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу 14 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.
Тим самим застосування підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника за абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей залишається можливим, коли учасник підпадає під підстави, встановлені підпунктами 1 і 7 пункту 47 Особливостей.
А якщо потрібно відхилити учасника у зв’язку з тим, що він зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 Особливостей, замовник може скористатись відповідним взірцем протоколу, який знайде на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
- «Про строки згідно з частиною 5 статті 254 ЦКУ при використанні норми „24 години на виправлення“»: практика АМКУ;
- «Відміна відкритих торгів у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг за Постановою № 1178»;
- «Практика ДАСУ щодо (не)правомірності застосування частини 3 статті 631 ЦКУ».
google 