Замовники дорожнього ремонту та будівництва вперто продовжують використовувати умови, що вже визнані Колегією АМКУ неконкурентними. Сприяє цьому і відсутність покарання за включення антиконкурентних умов до тендерної документації.
Успішність проведення публічних закупівель, забезпечення дотримання головних принципів — економії та ефективності — насамперед залежить від рівня та якості конкуренції на них. Чим більше компаній змагатимуться за контракт, чим якіснішим буде це змагання — тим більше шансів, що замовник зможе придбати потрібний товар за розумною ціною.
Рівень та якість конкуренції залежить насамперед від того, наскільки проконкурентними є вимоги тендерної документації замовника. Адже саме в тендерній документації замовник визначає:
- портрет майбутнього контрагента (кваліфікаційні критерії);
- що замовник має намір купити (технічні, якісні та кількісні характеристики);
- які документи замовник вимагає від учасника для підтвердження відповідності зазначеному вище;
- як учасник має гарантувати підписання договору про закупівлю у випадку перемоги та його подальшого виконання (забезпечення тендерної пропозиції та договору про закупівлю) тощо.
Такі вимоги тендерної документації можуть бути як проконкурентними, так і дискримінаційними.
У законодавстві України немає визначення дискримінаційних вимог. А єдиним органом, який може надати правовий висновок щодо дискримінаційності тієї чи іншої вимоги замовника, є Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія). Такі висновки вона зазначає виключно в одній формі — у рішеннях Колегії за результатом розгляду скарг суб’єктів господарювання, що стосуються тендерної документації та / або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника.
Проаналізувавши рішення Колегії, можемо запропонувати своє визначення дискримінаційної вимоги тендерної документації — це вимога (умова), яка ставить одних суб’єктів господарювання в нерівні конкурентні умови під час участі в публічних закупівлях порівняно з іншими суб’єктами господарювання за відсутності об’єктивних причин для цього.
Застосування замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації наносить значну шкоду як сфері публічних закупівель, так і державному бюджету та в цілому конкуренції на ринках, насамперед тих, що сформовані закупівлями. Це призводить до:
- зниження привабливості закупівельної сфери для бізнесу;
- нанесення шкоди репутації конкретного замовника;
- зменшення кількості компаній, що братимуть участь у наступних процедурах закупівель;
- збільшення кількості учасників тендеру, що застосовують у своїй діяльності корупційні практики;
- погіршення якості товарів, що купуватимуться замовниками на тендерах, з одночасним збільшенням їх вартості;
- надмірних витрат державного бюджету;
- неналежного виконання державою функцій, задля яких здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг;
- спотворення конкуренції на конкретному ринку в цілому, коли за рахунок нечесних перемог у закупівлях збільшується частка ринку та доходи окремих компаній, що не обумовлено їхніми досягненнями.
Тому боротьба з дискримінацією на етапі формування вимог тендерної документації є важливим завданням як самих замовників, так і державних органів. Аналізуючи практику Колегії, бачимо, що є вимоги, які систематично визначаються нею як дискримінаційні, але попри це продовжують прописуватися замовниками у своїх тендерних документаціях. Такий рецидив викликаний, у тому числі відсутністю в законодавстві покарання за подібні дії.
При цьому є дискримінаційні вимоги, характерні для окремих замовників та окремих закупівель, що пояснюється специфікою того чи іншого товару, роботи або послуги, які закуповуються замовниками.
Так, для сфери закупівель робіт або послуг з ремонту, будівництва та експлуатаційного утримання доріг є низка вимог, що десятки разів визнавалися Колегією дискримінаційними, але все одно зазначаються замовниками в тендерній документації. Розберемо основні з них.
Вимога про надання банківських гарантій виключно від системно важливих банків
У тендерній документації для впевненості в тому, що учасник після здобуття перемоги на аукціоні не відмовиться підписувати договір про закупівлю, замовники передбачають вимогу про надання забезпечення тендерної пропозиції, наприклад у формі банківської гарантії. Якщо учасник відмовляється підписувати договір про закупівлю, замовник звертається до банку-гаранта й отримує грошову сатисфакцію (прим. ред.: під сатисфакцією мається на увазі форма відшкодування шкоди, заподіяної потерпілій стороні). У подальшому банк-гарант відшкодовує ці гроші за рахунок учасника, що є покаранням за таку поведінку, яке має стримувати компанії від подібних практик.
Останнім часом окремі замовники по дорожніх закупівлях почали вимагати від учасників надання банківських гарантій саме від системно важливих банків, перелік яких визначає Національний банк України. Водночас той же НБУ, як регулятор, дозволяє видавати банківські гарантії для участі в закупівлях всім банкам, що мають ліцензію.
Це ставить у нерівне становище учасників, які не обслуговуються в системних банках, порівняно з іншими. Адже умови надання банківської гарантії залежать від історії взаємовідносин з клієнтом і в подальшому впливають на затратну частину участі в закупівлях, а значить на ціну, яку може запропонувати учасник.
Об’єктивного пояснення такій нерівності немає. Адже віднесення банку до категорії системного жодним чином не впливає на виконання ним зобов’язань по банківських гарантіях, що підтверджено практикою.
Колегія не раз визнавала ці вимоги дискримінаційними:
- оголошення № UA-2021-02-18-006309-a;
- оголошення № UA-2021-02-17-002445-c;
- оголошення № UA-2021-02-26-001821-c.
На порталі RADNUK.COM.UA щодо цього питання із зазначенням переліку таких банків опубліковано статтю: «Системно важливі банки: визначаємо дискримінаційність такої вимоги в ТД».
Надання замовнику договірної ціни в паперовій формі
Окремі замовники по дорожніх тендерах вимагають від учасників за результатами аукціону надати договірну ціну в паперовій формі.
Це вимагає від компаній мати контакт з посадовцями замовника, щоб безперешкодно віддати паперовий формат договірної ціни визначеній посадовій особі, та створює для замовника можливості зловживань шляхом неприйняття паперової договірної ціни від компанії, з якою він не хоче укладати договір про закупівлю.
Отже, така вимога ставить у нерівне становище учасників, які не мають упевненості, що замовник прийме від них документи, порівняно з іншими компаніями. При цьому вона не має під собою об’єктивного підґрунтя. Адже електронні документи за українським законодавством прирівнюються до паперових, а Закон України «Про публічні закупівлі» взагалі забороняє замовнику вимагати від учасників надання будь-яких документів у паперовій формі.
Тому Колегія системно визнає такі вимоги дискримінаційними:
- оголошення № UA-2021-02-26-004938-b;
- оголошення № UA-2020-12-16-006123-a;
- оголошення № UA-2020-12-29-003478-c.
Надання відгуку, датованого у визначений тендерною документацією період
Деякі замовники по дорожніх тендерах вимагають від учасників надати відгук від контрагента за аналогічним договором про успішність співпраці, датованого не раніше часу оголошення закупівлі.
Враховуючи те, що основні замовники послуг та робіт з ремонту, будівництва, реконструкції та експлуатаційного утримання доріг — це державні органи та органи місцевого самоврядування, то учасники тендерів потрапляють у залежність від них щодо отримання такого відгуку.
При цьому здебільшого досвід виконання аналогічних договорів, на підтвердження якого і потрібно надати такий відгук, вимагається по визначеному виду й обсягу робіт або послуг, та періоду, в який вони надавалися або виконувалися. Це суттєво звужує перелік замовників, до яких учасник зможе звернутися за відгуком.
Як наслідок, учасники, що здобували такий досвід у замовників, які не готові оперативно «штампувати» такі відгуки, займають нерівне становище порівняно з іншими. А сама вимога не має об’єктивного обґрунтування, адже від дати видачі відгуку (до чи після оголошення процедури закупівлі) не залежить якість та обсяг виконання учасником аналогічних робіт у минулому.
З цієї причини Колегія послідовно визнає ці вимоги дискримінаційними:
- оголошення № UA-2021-02-26-004938-b;
- оголошення № UA-2021-02-23-002060-c;
- оголошення № UA-2021-02-25-006628-b.
Висновки
У цій статті висвітлені лише найпоширеніші дискримінаційні вимоги в окремому сегменті закупівель — дорожньому. У різних секторах таких вимог сотні.
Радимо учасникам, які побачили в тендерній документації вимогу, яку вони не можуть виконати та яка ставить їх у нерівне становище порівняно з іншими компаніями, не відмовлятися одразу від участі в тендері. Зазвичай кожна дискримінаційна умова вже колись оскаржувалася до Колегії та в системі закупівель є рішення щодо аналогічної ситуації.
Тому проаналізуйте практику Колегії та, якщо ваш випадок уже засуджувався в її рішеннях, сміливо подавайте скаргу, пославшись у ній на аналогічну практику. Так ви не тільки захистите інтереси своєї компанії, а й на одну ринкову несправедливість у держави стане менше. Вже не кажучи про те, що це зекономить бюджетні кошти, а значить, і ваші, як платника податків. Вдалих вам закупівель!
Ще більше практики оскарження закупівель знайдіть на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Практика оскарження закупівель», зокрема:
google 