У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель на ринках постачання продуктів харчування, послуг їдалень та кейтерингових послуг Антимонопольним комітетом України (далі — АМКУ) як Органом оскарження проведена відповідна робота для встановлення обставин, що створюють умови для можливої неефективної конкуренції на вищезазначених ринках під час здійснення публічних закупівель, та підготовлено Рекомендації щодо їх недопущення № 18-рк від 23.07.2021. Вищезазначені Рекомендації було надіслано для розгляду до Мінекономіки листом від 29.07.2021 № 126-29/01-11357.
Предмет Рекомендацій: здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції на ринках постачання продуктів харчування, послуг їдалень та кейтерингових послуг.
Рекомендації адресовані Міністерству економіки України. Згідно з пунктом 36 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) Уповноважений орган — центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до Положення про Міністерство економіки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, Міністерство економіки України (далі — Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує: формування та реалізацію економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну промислову політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління об’єктами державної власності, розвитку підприємництва, державно-приватного партнерства, інтелектуальної власності, інноваційної діяльності в реальному секторі економіки, державних та публічних закупівель тощо.
Основними завданнями Мінекономіки є, зокрема, забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Це закріплено в частині 1 статті 7 Закону, за яким Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, а також нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель. Згідно з частиною 1 статті 9 Закону основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є:
- розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель;
- аналіз функціонування системи публічних закупівель;
- розроблення та затвердження, зокрема, примірної тендерної документації;
- розроблення спільно з іншими органами методологій щодо особливостей здійснення закупівель у різних сферах та їх оприлюднення на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.
Публічні закупівлі послуг харчування
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону, та з дотриманням законодавства в цілому.
Як свідчить практика Органу оскарження, визначаючи кваліфікаційні критерії та способи підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям під час закупівлі послуг харчування, замовники нерідко створюють передумови для можливого спотворення конкуренції, встановлюючи вимоги, які сприяють зловживанням у процедурі закупівлі як самим замовником, так і учасниками, зокрема шляхом:
- встановлення надлишкових / додаткових вимог у частині кваліфікаційних критеріїв;
- встановлення дискримінаційних вимог;
- відсутності вимог, які дають змогу пересвідчитися в можливості безпечного та якісного постачання товарів, робіт, послуг;
- неврахування умов щодо забезпечення умов договору;
- демпінгування під час проведення торгів;
- через інші недоліки тендерної документації.
Про це свідчить велика кількість скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, поданих до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) як до Органу оскарження.
У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель у сфері послуг харчування, а також встановленням під час розгляду скарг значної кількості порушень замовників під час проведення зазначених закупівель АМКУ було надано рекомендації Мінекономіки від 31.03.2020 № 13-р. У відповідь Мінекономіки повідомило Комітет про те, що ним було проаналізовано проблемні питання, що виникають під час закупівлі за бюджетні кошти послуг з організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, розроблені методологічні рекомендації та підготовлено листи рекомендаційного характеру щодо складання тендерної документації для закупівлі послуг з організації харчування та поставки продуктів харчування.
Окрім цього, Указом Президента України від 25.05.2020 № 195/2020 схвалена Національна стратегія розбудови безпечного і здорового освітнього середовища у новій українській школі, в рамках реалізації чого було затверджено план заходів з реформування системи шкільного харчування, зокрема методологія здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти.
Мінекономіки наказом від 20.07.2020 № 1347-20 утворено робочу групу з напрацювання заходів щодо реформування системи шкільного харчування. За результатами роботи вказаної вище робочої групи Міністерством економіки України наказом від 30.10.2020 № 2208 затверджено Методичні рекомендації щодо методології здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти.
Інформація щодо предмета рекомендацій
З початку 2021 року до Колегії надійшло 525 скарг на дії замовників під час проведення процедур закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти, за результатом розгляду яких було задоволено повністю / частково 399 скарг та зобов’язано замовника:
- відмінити процедуру закупівлі — 12 скарг;
- внести зміни до тендерної документації — 58 скарг;
- скасувати рішення про визначення переможця — 164 скарги;
- скасувати рішення про відміну процедури закупівлі — 13 скарг;
- скасувати рішення про відхилення скаржника — 40 скарг;
- скасувати рішення про відхилення скаржника та рішення про визначення переможця — 84 скарги;
- скасувати рішення про відхилення скаржника та рішення про відміну процедури закупівлі — 2 скарги;
- скасувати рішення про відхилення скаржника та рішення про допущення учасника до аукціону — 17 скарг;
- скасувати рішення про допущення учасника до аукціону — 9 скарг;
- відмовлено в задоволенні скарги — 108 скарг;
- припинено розгляд скарг — 18 скарг.
Скаржники, які найчастіше зверталися до Колегії: ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» — 9 скарг; ФОП Випущенко Л. М. — 26 скарг; ТОВ «ПОНТЕМ.УА» — 17 скарг; ТОВ «Даяна-С» — 21 скарга.
Найбільш оскаржувані замовники: КЗ Відділ освіти Новокаховської міської ради — 22 скарги; Відділ освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради — 15 скарг; Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради — 7 скарг; Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради — 31 скарга.
Типові порушення
За результатами розгляду скарг Колегією виявлено найбільш типові порушення вимог законодавства замовниками під час проведення процедур закупівель у сфері організації харчування у вигляді встановлення у тендерних документаціях вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації потенційних учасників процедур закупівель.
І. Встановлення вимог у частині кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази — це кваліфікаційний критерій, який є основним для цієї категорії закупівель, оскільки передбачає необхідність наявності в учасника обладнання, яке забезпечить вчасну поставку продуктів харчування з дотриманням відповідних умов.
Замовнику необхідно переконатися у наявності в учасника транспорту для поставки продуктів харчування, що пройшов санітарну обробку та відповідає вимогам Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», відповідно до якого транспорт та потужності повинні мати експлуатаційний дозвіл.
Проте звуження кола учасників шляхом виключення можливості залучати техніку та обладнання, щодо якого наявні експлуатаційні дозволи та / або реєстрація, на підставі цивільно-правових договорів (оренди, найму тощо), є поширеною дискримінаційною умовою для учасників торгів у тендерній документації замовника.
- наявність досвіду виконання аналогічного договору — кваліфікаційний критерій, що встановлюється за рішенням замовника, щоб переконатись у тому, що учасник має досвід поставки аналогічного товару.
Водночас встановлення вимоги щодо наявності досвіду виконання договорів у кількості більше двох або за конкретний період, або необґрунтована кількість обладнання, яка не передбачає варіантів залучення обладнання учасниками на інших підставах, крім безпосереднього володіння, може вважатися надмірним.
Приклад дискримінаційної вимоги в тендерній документації № 1
Рішення Колегії № 4755-р/пк-пз від 11.03.2021, оголошення № UA-2021-02-16-007492-a. Замовником встановлено вимогу, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору:
учасник має надати документально підтверджену інформацію в довільній формі з листами-відгуками від контрагентів за договорами, що учасник має досвід роботи на ринку надання послуг з організації харчування не менше п’яти років до дати оголошення даної закупівлі із зазначенням контактних даних (ПІБ, посада, телефон, назва замовника) службових осіб контрагентів учасника, за якими укладались відповідні договори, що можуть підтвердити наявність такого успішного та позитивного досвіду (не менше двох).
Враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід роботи на ринку надання послуг з організації харчування не менше п’яти років до дати оголошення даної закупівлі, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі суб’єктів оскарження.
Приклад дискримінаційної вимоги в тендерній документації № 2
Рішення Колегії № 6885-р/пк-пз від 05.04.2021, оголошення № UA-2021-02-16-007492-a. Замовником встановлено вимогу щодо необхідності надання довідки в довільній формі, що містить інформацію:
- про раніше виконані договори за 2018 – 2020 роки (не менше п’яти) із зазначенням: назви замовників, дати та номера договору;
- що жоден з укладених договорів не було розірвано з причин неналежного виконання з боку учасника, а також повністю виконаний(і) аналогічний(і) договір(и) за 2018 р. та /або 2019 р., та / або 2020 р. (не менше п’яти). При цьому аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі, та істотні умови, що є характерними згідно з законодавством для такого роду договорів.
За таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати повністю виконаний аналогічний договір саме за 2018 – 2020 роки (не менше п’яти), що є дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі суб’єктів оскарження.
Приклад дискримінаційної вимоги в тендерній документації № 3
Рішення Колегії № 3953-р/пк-пз від 02.03.2021, оголошення № UA-2021-02-09-006584-b.
Замовником встановлено вимогу щодо необхідності інформації у вигляді таблиці про наявність спеціалізованого автотранспорту — рефрижератори (не менше трьох одиниць у зв’язку з великою кількістю місць доставки та щільним графіком поставки, особливо в літню пору року) із зазначенням власника, реєстраційного номера автомобіля та виду (типу) кузова автотранспортного засобу (обов’язково додаються свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів на спеціалізований автотранспорт).
Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають саме не менше трьох одиниць автотранспорту, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі суб’єктів оскарження.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників процедури закупівлі. Враховуючи викладене, доцільно передбачити в Методичних рекомендаціях граничні параметри кваліфікаційних критеріїв, які були б необхідними й достатніми для надання послуг та постачання товарів.
ІІ. Встановлення вимог до технічних та якісних характеристик товару.
Під час постачання продуктів харчування основною метою замовника є отримання якісних та безпечних продуктів харчування. Для реалізації вказаної мети замовнику необхідно чітко сформулювати, яку саме продукцію він хоче отримати та які документи повинні бути надані на підтвердження відповідності технічних і якісних характеристик цієї продукції.
Технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.
Технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».
Під час проведення процедури закупівлі кейтерингових послуг / послуг їдалень замовник наразі повинен встановлювати окремі вимоги щодо меню, які мають складатися відповідно до затверджених норм. Проте трапляються випадки, коли замовник під час формування вимог до технічних та якісних характеристик товару:
- не вказує вимоги виконання, передбачені Постановою про затвердження норм харчування та іншими нормативними актами;
- не вказує або вказує недостатньо чітко характеристики / вимоги до предмета закупівлі та / або учасника процедури закупівлі;
- не вказує переліку документів, які дозволяють встановити дійсні параметри якості товару, або, навпаки, висуває надмірні вимоги щодо таких документів.
У Методичних рекомендаціях також доцільно навести вимоги щодо повноти та достатності інформації для визначення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
ІІІ. Встановлення інших дискримінаційних вимог. Стаття 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Замовники вимагають надання документів / здійснення дій, які не впливають на порядок здійснення постачання продукції, не належать до предмета закупівлі, а лише створюють додаткові умови для учасників. Буває, замовник не надає достатньої інформації щодо предмета закупівлі, що в кінцевому підсумку призводить до обмеження конкуренції під час закупівель.
Приклад дискримінаційної вимоги в тендерній документації № 4
Рішення Колегії № 3105-р/пк-пз від 19.02.2021, оголошення № UA-2021-01-14-000326-c.
Замовник встановив вимогу щодо строку (терміну) поставки (передачі) товарів: поставка товару здійснюється у термін, вказаний у заявці, та за графіком транспортом постачальника.
Водночас тендерна документація не містить порядку поставки (передачі) товарів та її строків, зокрема порядку отримання заявки та змісту графіку, що не дає можливості суб’єктам господарювання належним чином сформувати свою пропозицію (у тому числі ціну пропозиції), що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, у тому числі суб’єктів оскарження.
Приклад дискримінаційної вимоги в тендерній документації № 5
Рішення Колегії № 10973-р/пк-пз від 19.05.2021, оголошення № UA-2021-04-09-001922-b.
Документацією передбачено обов’язок укласти договір оренди з замовником на користування приміщеннями харчоблоків, комор та технологічним обладнанням, кухонним інвентарем та посудом, відшкодування вартості комунальних послуг та енергоносіїв, у тому числі вивезення твердих побутових відходів, які утворилися під час надання послуг, відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна», на умовах, встановлених власником, яким і є замовник.
Слід зазначити, що наведені вище послуги не відносяться до предмета закупівлі.
Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які укладуть договір оренди з замовником на користування приміщеннями харчоблоків, комор та технологічним обладнанням, кухонним інвентарем та посудом, відшкодування вартості комунальних послуг та енергоносіїв, у тому числі вивезення ТПВ, які утворилися під час надання послуг, відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна», на умовах, встановлених власником комунальних закладів освіти — замовником, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Враховуючи викладене, доцільно врахувати у Методичних рекомендаціях викладені вище зауваження.
Висновки
У багатьох випадках Орган оскарження за результатами розгляду скарг виявляє недоліки тендерної документації, а саме: визначення вимог, які є дискримінаційними чи надмірними, які не впливають на якість товару, створюють умови для зловживання замовниками та учасниками під час проведення процедури закупівель.
Негативними наслідками таких умов документації є обмеження конкуренції, дискримінація учасників, зловживання правами учасниками та замовниками. Встановлення замовником вимог до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, що звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю, обмежує конкуренцію. Включення до тендерної документації дискримінаційних умов призводить до необґрунтованого звуження замовником кола потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі. Встановлення мінімальних вимог, які не дають можливості переконатися в реальній можливості учасника здійснити постачання в необхідному для замовника обсязі, сприяє недобросовісній конкуренції.
Як свідчить практика Органу оскарження, через наявність численних нормативних актів, що повинні бути дотримані замовниками і в деяких випадках містять норми, які не корелюються між собою, імовірно, замовникам складно підготувати тендерну документацію, що дозволить оптимально витратити бюджетні кошти, обравши постачальника, який забезпечить якісні послуги харчування.
Одночасно Методичні рекомендації щодо особливостей методології здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208, не містять чітких рекомендацій (приписів, настанов), дотримання яких дозволить замовнику сформувати ефективне та недискримінаційне середовище для добросовісної конкурентної боротьби під час проведення закупівлі.
Зазначені вище передумови призводять до затягування процедури закупівлі, зриву організації харчування в навчальних та інших закладах, які фінансуються за рахунок бюджету, участі у процедурах недобросовісних учасників та надання неякісних послуг. У результаті кошти, які виділяє держава на забезпечення харчування, використовуються неефективно.
Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA такі корисні статті:
google 