Захищаємо свої права у спрощеній закупівлі

Якби закони могли говорити вголос, вони б насамперед поскаржилися на законників.
Д. Галіфакс

У даній статті розглянемо питання оскарження спрощених закупівель: чи можливо подати скаргу на рішення та дії замовника, до кого можна скаржитися, чи є чітко визначений період оскарження у спрощеній закупівлі, а також розглянемо конкретні приклади оскарження.

Методи оскарження та звернення у спрощених закупівлях, передбачені Законом

Згідно з частиною 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до:

• замовника;
• органу, що здійснює контроль над замовником;
• суду.

Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Отже, оскільки спрощена закупівля — це не процедура закупівлі, то стаття 18 Закону щодо оскарження тут не застосовується, тому таку закупівлю не можна оскаржити до Антимонопольного комітету України, але в учасників закупівель є шанс оскаржити незаконні рішення замовника, безпосередньо звернувшись до замовника та / або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду.

Також звертаємо окрему увагу, що строків для подання такої скарги не передбачено. Тому якщо, наприклад, замовником попередня закупівля була відмінена, то за потреби він може відразу після першої відміни оголошувати наступну спрощену закупівлю, оскільки періоду оскарження немає.

Далі розглянемо окремо особливості кожного варіанта звернення та оскарження.

Звернення учасника до замовника

Згідно з частиною 4 статті 14 Закону у період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз’ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та / або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

Усі звернення за роз’ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов’язаний надати роз’яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та / або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та / або вимог до предмета закупівлі.

Також згідно з частиною 14 статті 14 Закону учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов’язаний надати йому відповідь.

Відповідно до частини 4 статті 33 Закону учасник, якого не визнано переможцем спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.

Більше про строки в публічних закупівлях читайте в електронній книзі «Строки в публічних закупівлях» за посиланням.

Щодо дієвості таких звернень можна посперечатися, оскільки для замовника за Законом та КУпАП не передбачена відповідальність за ігнорування таких звернень.

Далі розміщено приклад звернення учасника з вимогою в спрощеній закупівлі (Рис. 1).

Детально про строки звернення до замовника читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Строки звернення до замовника в разі відхилення тендерної пропозиції / пропозиції» та «Строки звернення до замовника в період уточнення».

Звернення до органу, що здійснює контроль над замовником

Щодо звернення до органу, який здійснює контроль над замовником, то Законом чітко не передбачено одного конкретного органу, який здійснює над ним контроль. У частині 4 статті 7 Закону передбачено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Держаудитслужба), здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Крім державних органів, контроль можуть здійснювати також і громадські організації. У частині 5 статті 7 Закону передбачено, що громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Залучення громадськості до здійснення контролю у сфері закупівель здійснюється відповідно до законів України «Про громадські об’єднання», «Про звернення громадян», «Про доступ до публічної інформації», «Про інформацію», «Про відкритість використання публічних коштів».

Громадяни і громадські організації та їх спілки не мають права втручатися у процедуру закупівлі / спрощену закупівлю. Крім цього, не потрібно забувати про органи, в підпорядкуванні яких можуть бути замовники, за потреби можна також спробувати звернутися до таких органів, щоб вплинути на неправомірне рішення замовника.

Отже, до органів, які здійснюють контроль над замовником і можуть допомогти учаснику вплинути на незаконне рішення у спрощеній закупівлі, можна віднести:

• Рахункову палату;
• Держаудитслужбу;
• громадські організації;
• органи, в підпорядкуванні яких знаходяться замовники.

Наприклад, щодо закупівлі UA-2020-08-21-003391-c, як ми бачимо на Рис. 2, через моніторинговий портал DoZorro було здійснено звернення громадської організації до замовника за встановлені порушення в закупівлі, а також додатково було звернення до органів управління і контролю над замовником. 

Детально про контроль у сфері закупівель читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи може учасник звернутися до ДАСУ щодо порушень замовника під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі?».

Далі розглянемо останній метод впливу на рішення замовника — звернення до суду.  

Звернення до суду

Нагадаємо, що згідно з частиною 20 статті 14 Закону рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку. Також звертаємо окрему увагу, що строків для подання такої скарги не передбачено.

Якщо розглядати судову практику, то за результатами спрощеної закупівлі не так багато справ доходить до суду, оскільки зрозуміло, що для багатьох учасників закупівель судовий процес не завжди вартий витраченого часу та коштів. Але звісно, є випадки, коли учасники захищають свої права й борються до останнього в суді. І є випадки, коли такі суди виграють. Саме такий приклад розглянемо далі.

Справа № 923/80/21 від 16.04.2021.

Позивач (Особа_1) вважає, що рішення уповноваженого органу (замовника) у формі протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою б/н від 14.01.2021, яким було визначено переможцем спрощеної закупівлі ФОП Особа_2, є неправомірним та таким, що суперечить законодавству України у сфері публічних закупівель, і порушує права позивача та охоронювані законом інтереси, і як наслідок, є недійсним.

Суд доходить висновку, що відповідач прийняв рішення про визначення переможця спрощеної закупівлі учасника торгів ФОП Особа_2 та ухвалив рішення про намір укласти договір про закупівлю з нею як з переможцем спрощеної процедури закупівлі на підставі документів, які не кваліфікують її як оператора ринку за оголошеним предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник — ДК 021:2015: 15130000-8 — М’ясопродукти — Ковбаса варена, сосиски.

Суд констатує, що третя особа ФОП Особа_2, беручи на себе зобов’язання оператора ринку харчових продуктів, відповідно до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зобов’язана отримати відповідний експлуатаційний дозвіл — документ дозвільного характеру, що видається операторові ринку. Відсутність такого експлуатаційного дозволу унеможливлює посвідчити право її, як оператора ринку, здійснювати визначену цим Законом діяльність зі зберігання харчових продуктів тваринного походження та їх обігу.

Надані у складі пропозиції учасника закупівель третьою особою документи, зокрема сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів з додатками (а.с. 88-89), сертифікат на систему управління якістю з додатками (а.с. 90-91) та експлуатаційний дозвіл № 21-20-08 від 05.12.2017 (а.с. 95), що видані іншому оператору ринку ФОП Особа_3, не є експлуатаційним дозволом ФОП Особа_2.

Договір позички частини приміщень, на які власником об’єкта Особа_3 отримано експлуатаційний дозвіл (а.с. 92-93), не надає права користувачу (позичальнику, орендарю тощо) використовувати чужий експлуатаційний дозвіл для здійснення своєї підприємницької діяльності, зокрема зі зберігання харчових продуктів тваринного походження та їх обігу.

Зазначення у договорі позички пункту про те, що ФОП Особа_2 має право використовувати експлуатаційний дозвіл, належний іншому операторові ринку ФОП Особа_3, юридичного значення не має, оскільки не відповідає приписам статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», згідно з якою експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять відповідну діяльність зі зберіганням харчових продуктів тваринного походження.

Суд виходить з того, що експлуатаційний дозвіл видається саме оператору ринку, тобто конкретній особі суб’єкта господарювання (юридичній або ФОП), а тому твердження відповідача, що експлуатаційний дозвіл був виданим на адресу потужностей: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева 77е/3, і цей факт надає право третій особі ним користуватися, не відповідає припису закону.

Відповідно до приписів пункту 1 частини 13 статті 14 Закону відповідач як замовник зобов’язаний відхилити пропозицію ФОП Особа_2 через її невідповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, які передбачені нормами Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Отже, суд доходить висновку, що відповідачем визнано переможцем закупівлі особу, яка не відповідає критеріям оператора ринку за предметом закупівлі М’ясопродукти — Ковбаса варена, сосиски.

Суд ухвалив:

1. позовні вимоги задовольнити у повному обсязі;
2. визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.01.2021 щодо визначення переможця спрощеної закупівлі згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник — ДК 021:2015: 15130000-8 — М’ясопродукти — Ковбаса варена, сосиски, учасника торгів ФОП Особа_2 та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури;
3. судові витрати покласти на відповідача;
4. стягнути з замовника судовий збір у сумі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Протилежне рішення суду, коли суд стає на бік замовника

Справа № 916/268/21 від 26.05.2021.

Приватне підприємство «Г» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до замовника та Телерадіокомпанії «Т» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, в якій просить суд:

1. визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатка № 2 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі «Технічні вимоги до предмета закупівлі: послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:2015: 90510000-5 — ‟Утилізація сміття та поводження зі сміттямˮ» про те, що «спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро3 або Євро4», зобов’язати виключити зазначену умову з вимог Додатка № 2 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, спрощеної закупівлі № UA-2020-12-27-001492-с;
2. визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатка № 3 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі «Технічні вимоги до предмета закупівлі: послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:2015: 90510000-5 — ‟Утилізація сміття та поводження зі сміттямˮ» в частині зобов’язання, що «учасник у складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України», зобов’язати виключити зазначену умову з вимог Додатка № 3 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, спрощеної закупівлі № UA-2020-12-27-001492-с;
3. визнати незаконним та скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Т», зазначене у повідомленні уповноваженої особи замовника про намір укласти договір про закупівлю (без дати та номера), оприлюдненому 14.01.2021 за наслідками спрощеної закупівлі «ДК 021:2015: 90510000-5 — Утилізація сміття та поводження зі сміттям», оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-12-27-001492-с;
4. визнати недійсним договір про надання послуг № 2/2021 від 21.01.2021, укладений між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Т» за наслідками спрощеної закупівлі «ДК 021:2015: 90510000-5 — Утилізація сміття та поводження зі сміттям», оголошення про проведення якої розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2020-12-27-001492-с.

Як бачимо в реєстрі отриманих пропозицій у закупівлі № UA-2020-12-27-001492-с, позивачем ПП «Г» не було подано своєї пропозиції щодо предмета закупівлі, позивач участі у спрощеній закупівлі не брав, пояснюючи це тим, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі містило дискримінаційні умови, які фактично виключили можливість його участі. 

Суд дійшов висновку, що позивачем належним чином не доведено наявності у спірних відносинах обставини порушеного права позивача, що є самостійною та достатньою підставою для відмови у позові, на чому також неодноразово наголошував Верховний Суд (зокрема, постанова від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19).

Тому суд вважає, що за відсутності доведення позивачем у спірних правовідносинах порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства України, у позові слід відмовити.

Суд вирішив:

1. у задоволенні позову відмовити повністю;
2. судовий збір за подання позову покласти на позивача.

Висновок

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та / або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Ми розглянули кожен з методів оскарження та впливу на замовника, і у випадку порушення прав учасника у спрощеній закупівлі учасник може використати будь-який метод оскарження, а також може застосувати усі вищерозглянуті методи впливу одночасно.

Якщо ви бачите, що ваші права та інтереси порушені, відстоюйте їх, адже це того варто!

Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:

• «Три нереалізовані підстави для відхилення учасника-переможця в спрощеній закупівлі»;
• «На що звернути увагу учасникові процедури закупівлі, коли він бере участь у тендері»;
• «Чек-лист для підготовки переможної тендерної пропозиції / пропозиції»;
• «Оскарження відхилення за умови відміни тендеру. Правильно чи ні?»;
• «Майже 3 млн грн учаснику вдалося стягнути із замовника, або скільки коштує відміна тендеру: практика суду».

Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Особливості участі в спрощених закупівлях