Однією з обов’язкових вимог у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі є, зокрема, надання учасниками у складі тендерної пропозиції / пропозиції документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі / закупівлі.
Наприклад, якщо учасник — юридична особа, то учасники здебільшого надають такі документи, які підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції / пропозиції:
- наказ про призначення керівника підприємства на посаду;
- протокол (рішення) зборів засновників / виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника;
- довіреність на право підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції / пропозиції та договору про закупівлю (у випадку підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції / пропозиції та договору про закупівлю не керівником підприємства, а іншою особою);
- статут або інший установчий документ зі змінами (у разі їх наявності);
- паспорт особи (рідше вимагається, в основному для фізичних осіб).
Та чи повинні подаватися учасниками для підтвердження повноважень керівника юридичної особи виключно вказані документи, якщо вони передбачені в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі? Чи можуть учасники подавати інші документи для підтвердження повноважень керівника? Зокрема, при обов’язкову поданні учасником наказу та протоколу (рішення) у складі тендерної пропозиції / пропозиції, чи може він подати як альтернативу виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — Єдиний державний реєстр, ЄДР)? І чи не буде таке подання підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника?
Щоб з’ясувати це, потрібно звернутися до змісту вищезазначених документів.
Так, наказ про призначення керівника підприємства на посаду та протокол (рішення) зборів засновників / виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника містять відомості про факт вступу керівника підприємства на посаду та здійснення повноважень відповідно до статуту. Тобто вищевказані документи підтверджують правовідносини підприємства та керівника, який здійснює управління господарською діяльністю підприємства.
Відомості з ЄДР
Водночас згідно з пунктом 13 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» (далі — Закон про державну реєстрацію), в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.
У статті 10 Закону про державну реєстрацію зазначається, що якщо документи та відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.
Відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді:
- виписки з Єдиного державного реєстру;
- витягу з Єдиного державного реєстру;
- довідки про наявність або відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації, яка запитується.
Згідно з Законом про державну реєстрацію виписка — це документ в електронній або у випадках, передбачених цим Законом, у паперовій формі, який формується за результатами проведення реєстраційних дій і містить відомості про юридичну особу або її відокремлений підрозділ, фізичну особу — підприємця (у тому числі про взяття на облік в органах державної статистики та податкових органах, видачу ліцензії та документів дозвільного характеру) або громадське формування, що не має статусу юридичної особи, а також про проведену реєстраційну дію.
Тому учасник, подаючи у складі тендерної пропозиції / пропозиції виписку з Єдиного державного реєстру, надає замовнику достовірні та повні відомості про керівника підприємства, фактично підтверджуючи інформацію, яка міститься в наказі про призначення керівника та протоколі (рішенні) зборів засновників.
Закупівля UA-2020-12-02-002463-a
Показовим у питанні підтвердження повноважень директора виключно випискою з ЄДР є вищевказана закупівля.
Так, у закупівлі № UA-2020-12-02-002463-a тендерною документацією було передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з: документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції — у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника, або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т. п., або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю, або інше).
Натомість учасник ТОВ «М» у складі тендерної пропозиції на підтвердження повноважень керівника підприємства надав виписку з Єдиного державного реєстру, і не надав наказ та протокол. Замовник прийняв тендерну пропозицію учасника.
Позиція ДАСУ щодо закупівлі № UA-2020-12-02-002463-a. Державна аудиторська служба України (далі — ДАСУ) за результатами моніторингу встановила порушення: у складі своєї тендерної пропозиції учасник ТОВ «М» не надав документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.
Позиція суду щодо закупівлі № UA-2020-12-02-002463-a. У рішенні № 640/3886/21 від 02.06.2021 суд не погодився з рішенням ДАСУ та звернув увагу, що у підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначений перелік доказів, підтверджуючих повноваження право підписанта юридичної особи, який, у свою чергу, не є виключним.
Також суд послався на статтю 9 Закону про державну реєстрацію, зазначивши, що підтвердження повноважень керівника юридичної особи (директора) випискою з Єдиного державного є достатнім та належним доказом, що спростовує твердження у Висновку про наявність порушення в цій частині.
Чи є відомості з Єдиного державного реєстру відкритими даними?
Чи обов’язково учаснику подавати відомості з Єдиного державного реєстру? Чи може Замовник сам перевірити ці відомості ?
Згідно з частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі), замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
У пункті 2 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі вказано, що в тендерній документації зазначаються такі відомості, як один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини 1 статті 11 Закону про державну реєстрацію відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.
У частині 7 статті 11 Закону про державну реєстрацію йдеться про те, що державні органи, у тому числі суди, органи Національної поліції, органи прокуратури, органи Служби безпеки України, а також органи місцевого самоврядування та їх посадові особи безоплатно отримують відомості з Єдиного державного реєстру з метою здійснення ними повноважень, визначених законом, виключно в електронній формі через портал електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру, крім випадків, передбачених цим Законом.
З огляду на вищезазначені норми Законів, інформація, яка міститься в Єдиному державному реєстрі, є відкритими даними та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Практика АМКУ щодо перевірки відомостей в ЄДР. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі — Колегія) розглядала в рішенні № 14088-р/пк-пз від 21.07.2020 спір щодо підтвердження повноважень керівника інформацією з Єдиного державного реєстру.
Так, у закупівлі № UA-2020-05-29-004805-b учасник мав надати відомості / довідку з Єдиного державного реєстру, які видані не раніше дати виходу оголошення про проведення цих торгів.
Натомість учасник надав відомості з ЄДР, видані раніше дати виходу оголошення про проведення цих торгів.
Замовник зазначив, що документи, які вимагав замовник, а саме: відомості / довідка з Єдиного державного реєстру, видані не раніше дати виходу оголошення про проведення цих торгів, містять інформацію, яка є в Єдиному державному реєстрі, і тому учасник не зобов’язаний був надавати у складі тендерної пропозиції відомості / довідку з Єдиного державного реєстру, видані не раніше дати виходу оголошення про проведення цих торгів. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовник самостійно перевірив дані з Єдиного державного реєстру.
Колегія АМКУ підтримала позицію замовника, пославшись на наявність інформації у відкритих реєстрах.
Позиція суду щодо перевірки відомостей в ЄДР. Аналогічної позиції щодо перевірки відомостей про повноваження керівника юридичної особи в Єдиному державному реєстрі дотримується Верховний суд України (далі — ВСУ). Зокрема, ВСУ в ухвалі від 05.05.2020 у справі № 916/3097/19 визначив: «якщо до процесуальних документів не додано установчих документів, що підтверджують повноваження особи станом на момент подання заяви, і такі документи відсутні в матеріалах справи, то касаційний суд не позбавлений права перевірити відомості щодо: прізвища, ім’я, по батькові, дати обрання (призначення) осіб, які обираються (призначаються) до органу управління юридичної особи, уповноважених представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, а також дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи, у Єдиному державному реєстрі».
Як прописати підтвердження повноважень керівника юридичної особи?
З огляду на наявність інформації про повноваження керівника у Єдиному державному реєстрі, яку замовники можуть перевірити самостійно, недоцільно прописувати в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимогу про надання учасниками закупівель такої інформації, зокрема наказу про призначення керівника підприємства на посаду та / або протоколу зборів засновників / виписки з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника.
До прикладу, в закупівлі № UA-2020-11-26-000762-c у тендерній документації було передбачено, що повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупiвлi щодо пiдпису документiв тендерної пропозицiї підтверджуються учасником — юридичною особою довідкою в довільній формі із зазначенням ПІБ керівника учасника станом на дату подання тендерної пропозиції (така інформація повинна збігатися із відомостями про керівника учасника в Єдиному державному реєстрі) або виданою керівником учасника довіреністю на іншу особу з наданням повноважень на підпис документів тендерної пропозиції учасника та подання тендерної пропозиції учасника для участі в даному тендері.
Натомість не вимагалось розпорядчого документа про призначення (обрання) на посаду відповідної особи: наказу про призначення керівника підприємства на посаду та / або протоколу (рішення) зборів засновників / виписки з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника.
Замовникам у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі для підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника щодо пiдпису документiв тендерної пропозицiї / пропозиції достатньо вимагати наступні документи:
- установчий документ (статут, засновницький договір, рішення про створення учасника (якщо учасник діє на підставі модельного статуту)), у редакції, яка діє на дату подання тендерної пропозиції / пропозиції, або довідку, складену у довільній формі, з кодом адміністративних послуг, за яким можна отримати доступ до чинних установчих документів учасника на вебпорталі Міністерства юстиції України, якщо особа діє на підставі такого документа, або якщо в Єдиному державному реєстрі зазначено, що повноваження директора обмежені згідно з наведеним вище документом;
- довіреність, якщо підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції / пропозиції та договору про закупівлю буде здійснюватись не керівником підприємства, зазначеним у Єдиному державному реєстрі, а іншою особою.
Враховуючи імперативну норму частини 5 статті 17 Закону про закупівлі щодо заборони вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, замовники повинні самостійно перевірити інформацію про наявність обмежень в Єдиному державному реєстрі, що підтверджується практикою АМКУ та суду.
Додатково на порталі RADNUK.COM.UA такі корисні статті:
google 