Питання читача
— Закон містить кваліфікаційний критерій: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Просимо роз’яснити, чи зобов’язаний замовник при встановленні даного критерію обов’язково вимагати технології?
Відповідь експерта
— Умова про технології з’явилась учинній редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі), що почала діяти з 19.04.2020 року, і відповідний кваліфікаційний критерій був розширений цим поняттям.
Законом про публічні закупівлі встановлено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовник сам визначає, які кваліфікаційні критерії встановлювати, обираючи їх із переліку статті 16 цього Закону, та самостійно встановлює спосіб їх підтвердження, що мають дотримуватись учасники.
Замовник має встановлювати кваліфікаційні критерії з огляду на предмет закупівлі та принципи здійснення закупівель. Зокрема, важливий принцип пропорційності, коли вимоги замовника мають бути співставні до предмета закупівель.
З аналізу положень Директиви 2014/24/EU Європейського парламенту і Ради ЄС від 26 лютого 2014 року про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC можна зробити висновок, що вимоги, які висуваються до потенційних учасників процедур закупівель, мають бути необхідними та достатніми щодо предмета закупівлі (виконання договору), у чому й полягає принцип пропорційності. Це стосується і встановлення замовником вимог до учасників в частині підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Що стосується технологій, то це поняття має декілька визначень, проте варто орієнтуватись на те, що технологія — це процес одержання, формування, складання чи будівництва, обробки й переробки, що включає опис цих процесів у формі вимог, технологічних правил, інструкцій щодо їх виконання, дорожніх карт тощо. По суті, технологією можна назвати сукупність знань про методи здійснення процесів. Водночас процеси можуть бути досить різноманітними: будівництво, виготовлення, приготування, створення тощо.
Поняття матеріально-технічної бази вже само собою може містити матеріальні умови здійснення процесу постачання, виконання чи надання в поєднанні з його технологією. Наприклад, обладнання для виготовлення обов’язково має містити технологію виготовлення. Обладнання для замороження має містити опис технології замороження.
Отже, якщо встановлено даний критерій, учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання відповідно до умов здійснення процесу, що передбачений закупівлею (постачання, надання, виконання), та технологій його здійснення.
Водночас наявність технологій може бути основною вимогою закупівлі.
Проте спосіб підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію замовник встановлює в тендерній документації. І якщо, наприклад, він установить вимогу надати довідку, у якій зазначити інформацію про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та, конкретно, технологій, то учасник в такій довідці має зазначити про наявність у нього всіх трьох компонентів.
Не слід плутати таку вимогу із поширеною вимогою тендерної документації надати довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в довільній формі без конкретизації замовником, яка саме інформація в ній має міститися. У такій довідці учасник може зазначити про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази, що включатимуть технології.
Далі — питання підтвердження відповідної інформації, яке, знову-таки, залежить від встановлених вимог замовником. Наприклад, «надати документи, що підтверджують правомірність використання зазначеного в довідці обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Слід ураховувати, що розроблена технологія є інтелектуальною власністю. Відповідно до частини 2 статті 464 ЦКУ майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту (свідоцтва), якщо інше не встановлено договором чи Законом. Тож, коли предметом закупівлі є саме технології або їхня наявність — важлива складова предмета закупівель, замовник може деталізувати вимоги в тендерній документації, вказавши умову підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника відповідного документа, зокрема патенту (свідоцтва).
Водночас право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок підлягає державній реєстрації, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Набуття права інтелектуальної власності на винахід і корисну модель засвідчується патентом, на промисловий зразок — свідоцтвом (частина 1 статті 462 ЦКУ).
З огляду на зазначене, можемо зробити наступні висновки: наявність у тендерній документації кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» не зобов’язує учасника надавати підтвердження наявності у нього окремих технологій, якщо замовником ця вимога не встановлена у способі підтвердження цього кваліфікаційного критерію, оскільки технології щонайменше можуть бути реалізовані в його матеріально-технічній базі.
Водночас замовникам, якщо технологічні рішення є важливою умовою закупівлі, варто деталізувати вимоги щодо наявності в учасника відповідного підтвердження його прав використовувати ці технологічні рішення.
Також на порталі RADNUK.COM.UA варто прочитати:
- «Як замовникові встановити вимоги до матеріально-технічної бази?»
- «Матеріально-технічна база. Як правильно користуватися цим кваліфікаційним критерієм?»;
- «Технічний паспорт як альтернатива».
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Кваліфікаційні критерії за статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»
google 