Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачає три способи організації здійснення закупівельної діяльності: створення тендерного комітету, призначення уповноваженої особи / осіб, створення централізованих закупівельних організацій. Під час організації та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі тендерний комітет / уповноважена особа повинні забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель / спрощених закупівель в інтересах замовника. Водночас як діяти замовнику в разі непередбачуваних обставин: тимчасової непрацездатності / відпустки членів тендерного комітету / уповноваженої особи? Чи можливий перерозподіл обов’язків та яким чином замовнику забезпечити безперебійне здійснення закупівель для потреб підприємства? Спробуємо знайти відповідь, розглянувши роз’яснення Мінекономіки.
Статтею 11 Закону визначено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Отже, уповноважена особа призначається на посаду на підставі розпорядчого рішення організації або трудового договору (контракту) або обирається зі співробітників, що вже у штатному розкладі, та призначається внутрішнім розпорядчим рішенням, наприклад наказом по організації за підписом керівника.
Паралельно з уповноваженою особою / особами у замовника до 01.01.2022 може діяти тендерний комітет / декілька тендерних комітетів. Коли на підприємстві одночасно діє і уповноважена особа, і тендерний комітет, їхні обов’язки не мають перетинатися. Чисельність тендерного комітету може залежати від специфіки роботи замовника (обсягів закупівель, напрямків закупівель, наприклад, різна специфіка закупівель: різнопрофільні товари, послуги, роботи) та необхідності включення до складу тендерного комітету тієї чи іншої кількості людей.
Водночас державні гарантії права на відпустки, порядок надання яких визначає Закон України «Про відпустки», та тимчасову непрацездатність, особливо в період пандемії, ніхто не скасовував. Особливу актуальність дане питання має в кінці року, коли навантаження зростає в рази. Тому пропонуємо розглянути дії замовника в цих ситуаціях задля забезпечення безперервного процесу організації та проведення процедур закупівель / спрощених закупівель в інтересах замовника на прикладі консультації Мінекономіки як уповноваженого органу.
Так, на офіційному сайті Мінекономіки від виконавчого комітету «Х» розміщено запит № 2546/2020 наступного змісту: «Доброго дня! Підкажіть, будь ласка. У виконавчому комітеті були оголошені тендерні закупівлі землевпорядної документації. Тендер відбувся вчора, брало участь 12 учасників. Але наразі із 12 членів виконавчого комітету 10 осіб є на лікарняному і їх повноваження не правомочні. Яким чином у такому випадку має діяти тендерний комітет, як приймати рішення 2 особам? І чи є підстави для відміни торгів? Дякую!»
Відповідь Мінекономіки з цього питання наступна: «Поряд з цим повідомляємо, що відповідь на подібне питання міститься на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу у запиті № 592/2019 (за посиланням https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5f402d95-9d74-4caf-bf4f-bf42d7375047&lang=uk-UA):
Так, виходячи зі змісту статті 45 Конституції України, право на відпочинок кожного, хто працює, забезпечується зокрема наданням оплачуваної щорічної відпустки.
Крім того, надання щорічних відпусток із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати передбачено статтею 74 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП), статтею 2 Закону України “Про відпустки” та іншими нормативно-правовими актами.
При цьому виходячи зі змісту статей 21, 31 та 79 КЗпП, у період відпустки працівник не несе обов’язку виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, і підлягати внутрішньому трудовому розпорядку.
Ураховуючи зазначене та беручи до уваги лист Міністерства соціальної політики України від 17.10.2016 № 376/06/186-16, тимчасове виконання обов’язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству, установі, організації.
Таким чином, для забезпечення правомочності рішень тендерного комітету або уповноваженої особи на період відсутності окремих членів тендерного чи уповноваженої особи, замовник має дотримуватись вимог трудового законодавства.
При цьому рішення щодо змін до складу тендерного комітету затверджуються замовником та оформляються відповідним наказом установи (організації, підприємства).
Продовження відповіді на запит № 2546/2020: Разом з тим, статтею 31 Закону визначено перелік підстав для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.
Так, відповідно до абзацу третього частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. При цьому рішення приймаються замовником самостійно та з дотриманням законодавства».
Коментар редакції
Правовий статус, загальні організаційні та процедурні засади діяльності тендерного комітету та уповноваженої особи (осіб), а також їхні права, обов’язки та відповідальність мають бути чітко визначені Положенням про тендерний комітет або Положенням про уповноважену особу. Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) затверджено наказом Мінекономіки від 30.03.2016 № 557 (далі — Положення № 557). Слід зазначити, що Положення № 557 не є обов’язковим для застосування замовникам, тобто замовник може розробити власне Положення про тендерний комітет або Положення про уповноважену особу. Також Положення № 557 не приведено у відповідність до чинної редакції Закону, тому в разі його використання замовник має самостійно привести його у відповідність до чинної редакції Закону. Із прикладом Положення про уповноважену особу можна ознайомитися на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Зразки документів замовникам».
Пунктом 2.5 Положення № 557 передбачено, що формою роботи комітету є засідання, яке є правомочним за присутності на ньому не менше двох третин членів комітету.
Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, оформлюється протоколом, приймається простою більшістю голосів та підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні.
Як видно з наведеного запиту замовника, загальна чисельність тендерного комітету, враховуючи специфіку установи, становить 12 осіб. Отже, для забезпечення правомочності засідання тендерного комітету мінімальна кількість членів комітету з розрахунку дві третини від загальної чисельності повинна становити 8 осіб (12 * 2 / 3 = 8).
Водночас на момент засідання комітету загальна присутність тендерного комітету склала 2 особи, решта 10 відсутні з причини тимчасової непрацездатності, що унеможливлює проведення головою тендерного комітету засідання з причини його неправомочності.
Для попередження подібних ситуацій, налагодження безперервного процесу закупівель та дотримання вимог трудового законодавства в частині виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника замовнику варто заздалегідь передбачати у своєму розпорядчому рішенні, яким визначається уповноважена особа та/або члени тендерного комітету, та в положенні про уповноважену особу та/або тендерний комітет варіанти заміщення відсутніх осіб для виконання функцій уповноваженої особи та/або членів тендерного комітету та покладення обов’язків на іншу уповноважену особу та/або членів тендерного комітету в разі відсутності з таких причин, як тимчасова непрацездатність, відпустка або відрядження.
Вказані дії радимо виконувати за наступним покроковим алгоритмом:
- керуючись вимогами частини 7 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та враховуючи особливості діяльності установи, розробити та затвердити положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), як приклад замовник може використовувати Положення № 557 (з урахуванням чинної редакції Закону);
- вказаним положенням установи передбачити наступне: «у разі відсутності голови комітету його обов’язки виконує заступник голови комітету (якщо призначено кількох заступників голови комітету, то голова визначає серед них виконуючого обов’язки голови комітету на період своєї відсутності). За відсутності секретаря комітету його обов’язки виконує інший член комітету, визначений його головою». Звертаємо увагу, що член тендерного комітету, який буде виконувати функціональні обов’язки секретаря у разі його відсутності з поважних причин, визначається головою тендерного комітету;
- зміни до складу тендерного комітету та визначення особи, яка буде виконувати обов’язки уповноваженої особи в разі її відсутності, затверджуються рішенням замовника (пункт 2.1 розділу ІІ та пункт 3.5 розділу ІІІ Положення № 557). Ураховуючи викладене, розпорядчим рішенням замовника слід заздалегідь передбачити виконання обов’язків уповноваженої особи та/або членів тендерного комітету на період її/їх відсутності (під час перебування на лікарняному, у відрядженні або відпустці) на будь-яку іншу уповноважену особу / члена тендерного комітету, якщо в замовника таких уповноважених осіб декілька;
- покладення виконання обов’язків уповноваженої особи на період її відсутності з поважних причин на будь-якого іншого працівника замовника з числа штатної чисельності таких працівників як додаткове навантаження із доплатою. У даному випадкові доцільно завчасно вжити заходів щодо наявності в особи, яка виконуватиме функції уповноваженої тимчасово, необхідних знань у сфері публічних закупівель, наявності кваліфікованого електронного підпису та інших вимог, встановлених статтею 11 Закону. Крім того, радимо посадовою інструкцією даного працівника передбачити виконання обов’язків уповноваженої особи на час її відсутності. У такому разі такі обов’язки належатимуть до його трудової функції і можуть виконуватися без видання окремого наказу;
- покладення виконання обов’язків члена та/або секретаря, та/або голови, та/або заступника голови тендерного комітету на період його відсутності з поважних причин на будь-якого іншого працівника замовника відповідним розпорядчим рішенням замовника, наприклад наказом;
- оскільки законодавством не передбачено затвердження Мінекономіки, будь-яким органом державної влади стандартного / примірного рішення замовника про призначення уповноваженої особи, як і стандартного / примірного трудового договору з уповноваженою особою, то замовник самостійно повинен визначити, які положення буде містити наказ, трудовий договір тощо.
У разі неможливості своєчасно усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, в частині забезпечення виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника замовник, керуючись статтею 31 Закону, самостійно приймає обґрунтоване рішення щодо відміни торгів.
Цікаві статті щодо даного питання знайдете на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Оплата праці уповноваженої особи. Доплата за виконання функцій уповноваженої особи. Як, кому та за який обсяг роботи встановити доплату»;
- «Усе, що потрібно знати про уповноважену особу, або Організація закупівельної діяльності за новим Законом»;
- «Усе, що потрібно знати про уповноважену особу, або Організація закупівельної діяльності за новим Законом (частина II)».
google 