Сьогодні сферу публічних закупівель регулює чинний Закон України «Про публічні закупівлі», яким установлено, зокрема, правові та економічні засади ефективного й прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції та розвиток добросовісної конкуренції. Незважаючи на те, що Закон відповідає виконанню вимог плану заходів, передбачених Угодою про асоціацію з ЄС, і гармонізує законодавчу базу з питань закупівель зі стандартами ЄС, проблема подолання корупції в системі державних закупівель залишається актуальною. Для підвищення ефективності здійснення публічних закупівель, мінімізації ризиків можливих порушень вимог законодавства у цій сфері Мінекономіки підготувало лист-роз’яснення від 01.06.2020 № 3305-04_34286-06 щодо антикорупційних заходів, розроблений на основі рекомендацій Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ)
Аналіз досліджених ринків
Ключовим органом у системі державних закупівель відповідно до чинного законодавства є АМКУ, який як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах повноважень, визначених Конституцією та законами України.
У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель, пріоритетністю досліджень ринків торгівлі нафтопродуктами й пальним, електричною енергією, постачання природного газу, постачання харчування, послуг їдалень та кейтерингових послуг АМКУ в межах повноважень провів відповідну роботу, спрямовану на встановлення дійсних обставин, що створюють умови для можливої неефективної конкуренції при здійсненні публічних закупівель. Аналіз проведеної роботи та розроблені рекомендації заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, відображені в таких листах-рекомендаціях АМКУ:
- від 03.03.2020 № 10029/07-3156,
- від 12.03.2020 № 20-29/08-3600,
- від 24.04.2020 № 128-29/08-5961,
- від 17.04.2020 № 126-29/01-5723.
Передумови для успішного проведення публічних закупівель
Фактори, що впливають на стан справ на ринках торгівлі нафтопродуктами та пальним, електричною енергією, постачання природного газу, постачання харчування, послуг їдалень та кейтерингу, та передумови, що сприяють виникненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення публічних закупівель, умовно можна розділити на чотири групи:
- Підготовка якісної тендерної документації. Тендерна документація є ключовим документом під час проведення торгів, яка потребує якісного та професійного підходу до її оформлення, що дасть можливість звести до мінімуму скарги учасників торгів або мати реальні шанси на перемогу замовникові у процедурі оскарження невдоволеним учасником процедури публічних торгів. Так, за інформацією АМКУ, відсутність у ній дискримінаційних умов сприятиме високому рівневі конкуренції на ринках торгівлі, а положення тендерної документації захищають інтереси замовників та постачальників.
- Кваліфікаційні критерії та способи підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Згідно з частиною третьою статті 22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону).
Зважаючи на зазначене, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, замовник установлює самостійно, на власний розсуд, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, послуговуючись принципами здійснення закупівель та дотриманням законодавства в цілому.
Проте, як свідчить практика органу оскарження, визначаючи кваліфікаційні критерії та способи підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, замовники нерідко створюють передумови для можливого спотворення конкуренції, встановлюючи вимоги, які сприяють зловживанням у процедурі закупівлі як замовником, так і учасниками.
Лідером серед оскаржуваних вимог тендерної документації під час проведення закупівлі орган оскарження визначив вимоги, які прямо не передбачені законодавством у сфері публічних закупівель та законодавством у інших сферах та які все ж вносить замовник до тендерної документації (вони можуть призводити до відхилення пропозицій учасників), зокрема:
– надлишкові вимоги до порядку оформлення документів та підписання тендерної пропозиції, а саме вимога щодо надання нотаріально завірених копій деяких документів, накладення електронного цифрового підпису на кожний завантажений документ, завірення кожного документа підписом та печаткою, завантаження кожного документа окремим файлом тощо;
– вимоги щодо надання гарантійних листів, довідок та інших документів, які мають містити інформацію та твердження, що не створюють додаткової цінності тендерній пропозиції;
– установлення в тендерній документації дискримінаційних та надмірних вимог, які не впливають на якість товару;
– вимоги щодо надання документів, які не стосуються безпосередньо предмета закупівлі (вимога щодо надання фінансової звітності підприємства учасника за два останніх звітних періоди тощо);
– не підтверджують кваліфікацію учасників, створюють умови для зловживання замовниками під час проведення процедури закупівлі;
– недотримання структури документації та включення вимог щодо надання певних документів у невідповідних розділах (наприклад, вимога про надання документа у складі тендерної пропозиції, включена до проєкту договору, тощо);
– невизначення конкретного переліку формальних помилок, яких може допустити учасник та які не будуть підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Отже, вільне та доволі широке трактування і застосування замовниками встановлених Законом та примірною тендерною документацією вимог та порядку підготовки тендерної документації щодо визначення кваліфікаційних критеріїв та способів підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям, у тому числі виходячи зі специфіки закупівлі, створює обставини, за яких у замовників є можливість встановлювати дискримінаційні умови в тендерній документації під час проведення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. - Інформація з відкритих державних реєстрів. Відповідно до пункту 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Водночас, за інформацією АМКУ, замовники не використовують відкриті джерела, доступ до яких є вільним, нормативні документи уряду, способи забезпечення виконання договірних зобов’язань, а також гарантії щодо участі в процедурах закупівель, які дадуть змогу замовникові здійснити відбір учасників та визначення переможця й забезпечити належне виконання умов договору.
Отже, рекомендовано використовувати інформацію з відкритих державних реєстрів та у формі відкритих даних, нормативні документи уряду, користуватись передбаченими Законом способами забезпечення тендерних пропозицій та виконання договірних зобов’язань. Детальніше про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, читайте за посиланням. - Установлення надмірних вимог. Установленням вимог до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висувають та вважають об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю, замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним суб’єктам господарювання, які спроможні виконати умови договору та брати участь у конкурсі. Радимо ознайомитись із можливими наслідками надання учасником інформації та/або документів, які не передбачені тендерною документацією за посиланням.
Розглянемо приклад на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 03.10.2019 № 14175.
Замовник встановив вимогу щодо наявності в учасника власного або орендованого складу пально-мастильних матеріалів в області, в якій розміщено об’єкти замовника, з підтвердженням цієї інформації відповідним витягом на право власності або договорами оренди. Похідною таких вимог є обов’язок забезпечення адрес базувань АЗС певної кількості, наприклад, не менше 60 % заправкою пальних на власних або орендованих АЗС учасника.
Отже, вимога тендерної документації щодо наявності в учасника саме власної або орендованої бази матеріально-технічної бази (АЗС, пально-мастильних складів тощо) звужує коло потенційних учасників аукціону та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які можуть надавати відповідні послуги із залученням партнерської матеріально-технічної бази.
Висновок
Установлення таких вимог може призвести не тільки до негативних наслідків щодо обмеження конкуренції та дискримінації учасників, а також до порушення основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону. А це — добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.
З огляду на викладене та з метою формування конкурентного середовища на ринку торгівлі нафтопродуктами та пальним, електричною енергією, постачання природного газу, постачання харчування, послуг їдалень та кейтерингових послуг під час проведення публічних закупівель, рекомендуємо замовникам виважено та з дотриманням законодавства формувати вимоги до предмета закупівлі та потенційних учасників, уникати встановлення надмірних вимог, що ускладнюють участь у закупівлях та штучно обмежують коло потенційних учасників.
Детальніше щодо рекомендацій АМКУ з посиланням на конкретні приклади, зокрема, щодо надмірності вимог, які висувають замовники в тендерній документації тощо пропонуємо ознайомитись з рекомендаціями АМКУ, наданими вищевказаними листами, за посиланням.
Одночасно зазначаємо, що листи Мінекономіки не встановлюють норм права, мають виключно рекомендаційний та інформативний характер.
google 