Категорія гаранта, принципала, бенефіціара — одна зі складових вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, поняття яких нечітко визначене законодавством. Така вимога є не тільки бажанням замовника мати гарантію того, що учасник не відмовиться від тендерної пропозиції, а й упевненістю у своєчасному підписанні договору про закупівлю (особливо це актуально для закупівель на значні суми). Тож для тих замовників, що вирішили не нехтувати цим правом та включають відповідні вимоги до тендерної документації, та учасників, які беруть участь у даних тендерах, пропонуємо позицію Мінекономіки з цього питання, аби зиск від такого забезпечення не став примарним, а сприяв досягненню бажаного результату для обох сторін.
Пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Довгоочікувані форму та Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затверджено наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 (далі — Наказ), який набрав чинності 19.03.2021. Саме з цієї дати вказаний документ підлягає обов’язковому застосуванню у сфері закупівель як замовниками й учасниками, так і гарантами. Як встановлювати вимоги в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, читайте у статті на порталі RADNUK.COM.UA «Затверджено форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».
Не дивлячись на те, що строк дії затвердженого Наказу незначний, його вимоги викликають безліч запитань та непорозумінь. Так, пунктом 4 Наказу передбачено зазначення у реквізитах гарантії категорії гаранта, категорії принципала (якщо це юридична особа — резидент) і категорії бенефіціара (тобто замовника). Водночас ані Закон, ані сам Наказ не містить визначення даних понять. То що ж це за категорії та які наслідки матиме для учасника невірне визначення категорії в тексті гарантії або незазначення її взагалі? Звернемося за роз’ясненням з цього питання до Уповноваженого органу (Мінекономіки), до функцій якого й належить розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
Так, на офіційний сайт Уповноваженого органу надійшов запит 593/2021 від ГУ ДПС у «У» області наступного змісту: «відповідно до вимог підпункту 1 абзацу 3 пункту 4, підпункту 2 абзацу 4 пункту 4 та підпункту 3 абзацу 3 пункту 4 розділу Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, у реквізитах банківської гарантії зокрема, зазначається категорія юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, гаранта, принципала, бенефіціара. Просимо надати відповідь: до якого нормативного документа звернутися для визначення цих категорій та яку інформацію необхідно зазначити у реквізитах гарантії».
Відповідь Уповноваженого органу з цього питання наступна: відповідь на запит 549/2021: «Водночас наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 затверджені форми і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (далі — Вимоги), якими передбачено, що в реквізитах гарантії мають зазначатися, зокрема, категорії гаранта (банку, інших фінансових установ та страхових організацій), принципала (учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі) та бенефіціара (замовника).
Слід зазначити, що виходячи зі змісту пункту 2 Вимог терміни, зазначені у Вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій цим наказом, вживаються у значеннях, визначених Законом.
Так, категорії замовників, що використовуються у Законі, установлені частиною четвертою статті 2 Закону.
Докладніше про категорії замовників — у листах від 21.05.2020 № 3304-04/32275-06 “Щодо визначення замовників” та від 04.06.2020 № 3304-04/34929-06 “Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання”, розміщених на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.
Отже, інформація про категорію відповідного суб’єкта у реквізитах відповідно до Закону та Вимог вказується у разі, якщо такий суб’єкт є замовником у розумінні Закону.
Крім цього, згідно зі статтею 24 Закону фізична / юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та / або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті10 цього Закону.
З огляду на викладене, щодо роз’яснення конкретної вимоги, яка встановлена у тендерній документації, у тому числі щодо категорії бенефіціара, слід звертатись безпосередньо до замовника».
Коментар редакції: оскільки Наказ визначає обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону, банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями, то реквізити гарантії, визначені у формі, є обов’язковими для її складання. Ураховуючи викладене, замовник не має права змінювати як вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, так і форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, отже, у тексті гарантії має бути чітко визначено категорії бенефіціара, принципала та гаранта.
- Категорія бенефіціара (замовника)
Виходячи зі змісту роз’яснення Мінекономіки та пункту 2 Наказу, яким визначено, що терміни, зазначені у Вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій цим наказом, вживаються у значеннях, визначених Законом, категорії бенефіціарів (замовників) установлені частиною 4 статті 2 Закону, зокрема:
– органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини 1 статті 2 Закону;
– органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини 1 статті 2 Закону;
– підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини 1 статті 2 Закону;
– юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини 1 статті 2 Закону.
Отже, категорія замовника відповідатиме інформації, що зазначена в електронній системі закупівель кожної закупівлі у графі «Інформація про замовника». - Категорія гаранта
Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надано визначення терміна «фінансова установа» — юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку.
Отже, до фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, — інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг. - Категорія принципала
Наказ вимагає зазначити категорію принципала лише у випадку, якщо виконується одночасно дві умови: такий принципал є юридичною особою та резидентом України.
Водночас законодавство не містить поняття «категорія принципала», тому це може бути як організаційно-правова форма юридичної особи, так і класифікація учасників за видами їхньої діяльності.
У своєму роз’ясненні Мінекономіки рекомендує учаснику скористатись законодавчо встановленим правом — статтею 24 Закону та звернутись щодо конкретної вимоги, яка встановлена у тендерній документації, у тому числі щодо категорії бенефіціара, безпосередньо до замовника за роз’ясненням та уточненням.
З огляду на викладене радимо замовникам у тендерній документації чітко зазначити, що саме замовник має на увазі під поняттям «категорія принципала», та які саме відомості очікує побачити у тексті гарантії.
Нижче наведемо приклад, які вимоги замовник може зазначити щодо понять «категорія принципала», «категорія гаранта» та «категорія бенефіціара» у тексті тендерної документації, аби чітко зорієнтувати учасника та не втрачати дорогоцінний час на надання роз’яснень:
| Приклад У тексті гарантії має бути визначено категорії бенефіціара, принципала та гаранта. Під терміном «категорія бенефіціара» мається на увазі категорія замовника відповідно до частини 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: __________ (зазначається замовником самостійно). Під терміном «категорія принципала» мається на увазі організаційно-правова форма юридичної особи. Якщо учасник процедури закупівлі не є юридичною особою, то категорія принципала не зазначається. Під терміном «категорія гаранта» мається на увазі різновид фінансової установи, що видала гарантію, а саме: банк, кредитна спілка, ломбард, лізингова компанія, довірче товариство, страхова компанія, установа накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційний фонд / компанія або інша юридична особа, що отримала ліцензію на надання гарантій. |
Частиною 1 статті 16414 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за тендерну документацію, складену не відповідно до вимог Закону, для службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 1 700 грн, за повторне порушення протягом року — 3 400 грн.
Водночас вищезазначена відповідальність стосується лише тендерної документації, тобто в частині проведення відкритих торгів. Отже, незазначення вимоги забезпечення пропозиції відповідно до Наказу в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі не матиме жодних правових наслідків, передбачених КУпАП.
Докладніше про оформлення гарантії як забезпечення тендерної пропозиції, а саме: про зазначення категорії бенефіціара, принципала та гаранта, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Категорії бенефіціара, принципала та гаранта: роз’яснюємо нові вимоги до оформлення гарантії як забезпечення тендерної пропозиції».
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Затверджено форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції»;
- «Категорії бенефіціара, принципала та гаранта: роз’яснюємо нові вимоги до оформлення гарантії як забезпечення тендерної пропозиції»;
- «Нові правила зазначення інформації про забезпечення у спрощеній закупівлі»;
- «Нові правила зазначення інформації про забезпечення у процедурах закупівель».
google 