Одним із перших кроків для проведення процедури закупівлі є складання тендерної документації замовником. Саме в ній замовник формує свої вимоги до предмету закупівлі та учасника закупівлі. Однією із складових тендерної документації є портрет майбутнього контрагента, намальований замовником, який складається з трьох частин: обладнання, матеріально-технічної бази та технології, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Досвід виконання аналогічних договорів — кваліфікаційний критерій, який використовують у публічних закупівлях найчастіше. І, як наслідок, виникає чимало непорозумінь щодо цього аспекту.
Ураховуючи вимоги пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною 2 статті 22 Закону.
Частиною 2 статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Ураховуючи викладене, замовник у тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, а також перелік інформації та документів, які має надати учасник у складі тендерної пропозиції на підтвердження своєї відповідності з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Якщо ознайомившись із тендерною документацією, ви побачили, що замовник вимагає не просто наявність досвіду виконання аналогічних договорів, а й зазначає обсяг поставлених товарів / наданих послуг або виконаних робіт у грошовому / кількісному еквіваленті, якого ви не маєте, то передусім потрібно чесно відповісти собі на таке запитання: «чи можу я незважаючи на відсутність можливості виконання усіх встановлених замовником вимог, отримавши перемогу, якісно, вчасно та без порушень виконати контракт?». Якщо відповідь на це запитання ствердна, ви готові це довести та строки оскарження не сплинули, то вам до Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ). Чому? Спробуємо розібратися далі на прикладі одного із висновків моніторингу.
Оголошення: № UA-2020-12-03-002739-a Інформація про закупівлю: ДК 021:2015:15330000-0: Оброблені фрукти та овочі
Проведеним моніторингом розгляду тендерних пропозицій встановлено: «…що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання договору (договорів), аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі, учасник повинен надати замовникові документ, складений у довільній формі, який підтверджує наявність в учасника торгів досвіду з виконання протягом останніх трьох календарних років (2017, 2018, 2019) аналогічного(их) договору(ів) про постачання товару, що є предметом даної закупівлі, у обсягах, що протягом одного із трьох попередніх років або протягом кожного із трьох попередніх років є не меншими, ніж 90 % від обсягу даної закупівлі. Крім того, учасник надає копію(ї) аналогічного(них) договору(ів), укладеного(их) протягом останніх трьох років, та письмовий(і) відгук(и) замовника(ів) про повноту виконання такого(их) договору(ів).
Учасником ТОВ “УКР-ГАЛИЧ” у складі тендерної пропозиції на підтвердження вищевказаного надано договір № 26-11/7 від 26.11.2020, у якому загальна вартість договору складає 394 015,98 грн, що є меншою 90 % від очікуваної вартості закупівлі — 453 150,00 гривень.
Крім того, необхідно підтвердити досвід з виконання аналогічного(их) договору(ів) протягом останніх трьох календарних років (2017, 2018, 2019).
Учасником ТОВ “УКР-ГАЛИЧ” надано договір, що укладений у листопаді 2020 року (№ 26-11/7 від 26.11.2020).
Також надано лист-пояснення (вих. № 18 від 14.12.2020), у якому зазначено, що підприємство є новоствореним (дата створення — 06.11.2020). Вищезазначене не є підтвердженням виконання аналогічного договору протягом останніх трьох календарних років (2017, 2018, 2019). Таким чином, учасником ТОВ “УКР-ГАЛИЧ” не підтверджено кваліфікаційного критерію, установленого замовником відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону, та його тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону».
Висновок про наявність або відсутність порушень
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Коментар редакції
Даним моніторингом встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель внаслідок невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Отже, правило: тендерна пропозиція = тендерній документації залишається незмінним.
Водночас, як зазначалося вище, замовники мають зважати на заборону Закону встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (частина 3 статті 5 Закону).
Тому пропонуємо розглянути даний висновок моніторингу з іншого боку, зокрема щодо законності встановлених замовником умов у тендерній документації в частині досвіду виконання аналогічного договору (певний строк дії договору, обмеження щодо обсягу, ціни тощо), та можливі дії учасника в такому випадку.
Вимоги тендерної документації | Наявність / відсутність дискримінаційних вимог | Примітка |
Досвід з виконання аналогічного(их) договору(ів) протягом останніх трьох календарних років (2017, 2018, 2019) | Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Отже, з 19.04.2020 замовник може вимагати документальне підтвердження досвіду виконання більш ніж одного договору | Замовникам не слід зловживати цим правом: як і раніше, вимога щодо наявності, наприклад, 3 аналогічних договорів може вважатися дискримінаційною, адже важко буде обґрунтувати потребу в такому значному досвіді |
Обсяг постачання товару одного із трьох попередніх років або протягом кожного із трьох попередніх років є не меншими, ніж 90 % від обсягу даної закупівлі | Цей варіант є складнішим та залежить від того, який відсоток від обсягу, який закуповує замовник, складає той, що він вимагає як досвід, а також від того, який досвід маєте ви, як учасник та яким чином можете підтвердити свою спроможність задовольнити потребу замовника. Якщо досвід є меншим ніж зазначений обсяг у вимогах замовника, учасник на етапі подання пропозицій має оскаржити відповідну вимогу замовника. | Практика Колегії складається таким чином, що наближений до 100 % обсяг вважався дискримінаційним стосовно скаржника, який має досвід більше 50 % від такого обсягу
|
Отже, замовники мають зважати на заборону Закону встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (частина 3 статті 5 Закону) та враховувати наступне:
- Встановивши вимогу щодо надання аналогічного договору потягом останніх 3 років, замовник суттєво обмежує можливість потенційних учасників взяти участь у процедурі закупівлі, які мали аналогічний досвід, наприклад, 5-річної давнини. Все ж таки доцільно не обмежувати період аналогічного договору, адже учасником процедури закупівлі може бути і новостворена організація, яка має досвід тільки за останні, наприклад, 3-6 місяців.
Порада! Будь-яка вимога тендерної документації має бути обґрунтована замовником. - Встановлення вимог щодо обсягу постачання та виконання аналогічного договору на рівні 90 % значно обмежують конкуренцію та можуть бути дискримінаційними.
Таким чином, замовник, встановлюючи вимоги щодо надання документального підтвердження виконання аналогічного договору, повинен пам’ятати:
- встановлення вимоги надання документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору є правом, а не обов’язком замовника, крім випадку проведення торгів із обмеженою участю;
- вимога має передбачати надання підтвердження виконання лише одного аналогічного договору, крім випадків, коли вимогу щодо надання підтвердження виконання аналогічного договору декількома договорами буде належним чином обґрунтовано;
- не встановлювати обмеження характеристик аналогічного договору або бути готовим до його обґрунтування.
Із зразком встановленої вимоги знайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Зразки документів» — «Зразки документів замовникам» — «Тендерна документація».
У свою чергу для отримання права взяти участь у закупівлі та позмагатися за перемогу радимо учасникам наступне: якщо в тендерній документації встановлено вимоги щодо досвіду виконання аналогічного договору, які на вашу думку є дискримінаційними та недоведеними, подавати скаргу в АМКУ на етапі подання тендерних пропозицій у строки, передбачені статтею 18 Закону. Це перший крок до перемоги в закупівлях!
google 