Згідно з пунктом 13 частини 1 статті 17, абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 та частиною 3 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) наявність в учасника процедури закупівлі заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, а також для відмови в участі у переговорній процедурі закупівель (крім випадків проведення переговорів у випадках, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 Закону).
Щоб допомогти замовникам у з’ясуванні стану розрахунків учасників процедур закупівель з бюджетом, у електронній системі закупівель реалізовано функцію автоматичного формування інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на податкові органи (далі — довідка про податковий борг). Як правило, цієї інформації, надісланої в автоматичному режимі, достатньо для прийняття замовником обґрунтованого рішення щодо наявності / відсутності підстави для відхилення тендерної пропозиції. Однак трапляється так, що довідка про податковий борг не формується в автоматичному режимі. Алгоритм дій замовника саме на такий випадок читайте далі.
Чому не формується довідка? Для початку зазначимо, що довідка про податковий борг не формується в таких випадках:
Ситуація 1. Якщо переможець закупівлі — нерезидент
Відомості про стан розрахунків з бюджетом з’являються в електронній системі закупівель (далі — ЕСЗ) з інформаційних джерел Державної податкової служби України на підставі спільного наказу Мінекономіки та Мінфіну від 17.01.2018 № 37/11, зареєстрованого у Мін’юсті 05.02.2018 за № 139/31591, яким затверджено Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (далі — Порядок № 37/11).
Державна податкова служба об’єктивно не володіє інформацією про податковий статус нерезидентів, тобто суб’єктів господарювання, зареєстрованих за кордоном. Саме тому довідка про податковий борг в автоматичному режимі формується лише та виключно щодо резидентів України.
Як правильно прописати вимоги тендерної документації в частині підтвердження нерезидентами відсутності боргів перед бюджетом країни реєстрації, ми розповідали на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Підтверджуємо відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) після 19.04.2020». Також звертаємо увагу на зміни в електронній системі закупівель, детально з ними можна ознайомитися у статті «Інструкція щодо зазначення інформації по статті 17 Закону з урахуванням технічної реалізації».
Ситуація 2. Якщо учасник — фізична особа — резидент, не зареєстрований підприємцем
Закон про закупівлі не містить прямої заборони на участь у процедурах закупівель фізичних осіб, не зареєстрованих підприємцями. Однак довідка про податковий борг щодо фізичної особи, що не здійснює підприємницької діяльності, сформована не буде. Через загальновідомий онлайн-сервіс ДПС «ДІЗНАЙСЯ БІЛЬШЕ ПРО СВОГО БІЗНЕС-ПАРТНЕРА» таку інформацію також отримати не вдасться, бо відомості про розрахунки з бюджетом приватних осіб (тобто тих, що не є суб’єктами господарювання) до цього сервісу не вносяться.
Детально про фізичних осіб як учасників процедур закупівель читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Фізичні особи як учасники процедури закупівлі».
Ситуація 3. Якщо проводиться переговорна процедура закупівлі
Довідка про податковий борг формується лише під час проведення конкурентної процедури закупівлі, однак це не звільняє замовника від обов’язку дотриматися вимог частини 3 статті 40 Закону під час проведення переговорної процедури закупівлі у передбачених Законом випадках.
Для цього замовнику достатньо один раз під час проведення переговорів (тобто в будь-який час до визначення переможця) запитати та отримати в учасників переговорів (незалежно від країни їх реєстрації) підтвердження про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).
Мінекономіки у листі від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону» пропонує замовникам передбачати у запрошеннях до участі в переговорах надання учасниками переговорів інформації відповідно до частини 1 статті 17 Закону поза електронною системою закупівель.
Детальніше про це читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Підтверджуємо відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) після 19.04.2020».
Ситуація 4. Технічний збій (регламентні роботи чи інша технічна зупинка в роботі)
Трапляється й так, що довідка про податковий борг не сформувалася, хоча повинна була сформуватися, просто через технічний збій чи зупинку роботи відповідного функціонала ЕСЗ з інших технічних причин. Як це впливає на хід закупівлі — читайте далі.
Що робити замовнику?
Якщо довідка про податковий борг не формується, бо об’єктивно не повинна формуватися (див. вище ситуації 1, 2 і 3), то ця обставина має бути врахована замовником ще на етапі підготовки до проведення процедури закупівлі. Наприклад, замовнику слід передбачити в тендерній документації надання відповідної довідки переможцем-нерезидентом з країни його реєстрації.
Інша річ, якщо сталася технічна проблема в роботі ЕСЗ і довідки не формуються, хоча повинні були сформуватися. Що робити замовнику в цій ситуації? Щоб дати відповідь на це запитання, спершу здійснимо невеличкий екскурс в історію.
Закон про закупівлі в редакції до 18.04.2020 включно розглядав заборгованість перед бюджетом як факультативну підставу для відхилення тендерної пропозиції, тобто замовник мав право (але не обов’язок!) відхилити пропозицію учасника-боржника. При цьому замовнику заборонялося вимагати документального підтвердження лише тієї інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Перелік таких реєстрів щороку оприлюднювало Мінекономіки.
Через таке нормативне регулювання мало яка тендерна документація не містила вимоги щодо подання у складі тендерної пропозиції довідки з податкових органів про відсутність заборгованості перед бюджетом. Така вимога не стільки сприяла перевірці податкової історії потенційного контрагента, скільки служила підводним каменем для недосвідчених учасників закупівель, які, не встигаючи оформити відповідні довідки, вибували з конкурентної боротьби за державні контракти.
У 2018 році прийнято вищезгаданий Порядок № 37/11, і в ЕСЗ щодо переможців процедур закупівель почали автоматично з’являтися довідки про податковий борг. Потреба в наданні тих самих довідок у складі тендерної пропозиції відпала, тож вимоги щодо їх подання безпосередньо учасниками процедур закупівель з’являлися все рідше.
З 19.04.2020 була введена в дію нова, чинна на сьогодні, редакція Закону про закупівлі, і з цієї дати наявність податкових боргів (якщо вони не відстрочені або розстрочені) стала обов’язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
У 2018 році прийнято вищезгаданий Порядок № 37/11, і в ЕСЗ щодо переможців процедур закупівель почали автоматично з’являтися довідки про податковий борг. Потреба в наданні тих самих довідок у складі тендерної пропозиції відпала, тож вимоги щодо їх подання безпосередньо учасниками процедур закупівель з’являлися все рідше.
З 19.04.2020 була введена в дію нова, чинна на сьогодні, редакція Закону про закупівлі, і з цієї дати наявність податкових боргів (якщо вони не відстрочені або розстрочені) стала обов’язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Розроблено і механізм підтвердження учасниками відсутності цієї підстави: під час подання тендерної пропозиції учасники мають зробити відповідну відмітку в ЕСЗ, інакше кажучи, «натиснути галочку». Документальне підтвердження відсутності цієї підстави замовник вправі вимагати лише від переможця, однак при цьому заборонено вимагати документальне підтвердження інформації, що є доступною в ЕСЗ.
Як наслідок, починаючи з 19.04.2020 замовники вже не включають до тендерної документації вимогу щодо надання учасником чи переможцем процедури закупівлі — резидентом будь-якого документального підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом. Водночас підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця чітко визначені в пункті 3 частини 1 статті 31 Закону про закупівлі. Зокрема, замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Підкреслюємо: пропозиція переможця відхиляється не через наявність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а через ненадання саме переможцем конкретних документів у спосіб, передбачений тендерною документацією, що мали б підтверджувати відсутність згаданих підстав.
Однак з 19.04.2020 замовники вже не вимагають від переможців процедур закупівель (за винятком нерезидентів) жодних довідок щодо відсутності боргів перед бюджетом. А звідси маємо: несвоєчасне формування (чи взагалі відсутність) в ЕСЗ довідки щодо заборгованості переможця закупівлі перед бюджетом жодним чином не впливає на перебіг процедури закупівлі, оскільки замовники не вправі відхилити тендерну пропозицію переможця за технічні негаразди в роботі ЕСЗ.
З цієї причини, до речі, замовнику немає сенсу самостійно з’ясовувати питання наявності / відсутності в переможця закупівлі боргів перед бюджетом за допомогою онлайн-сервісу ДПС «ДІЗНАЙСЯ БІЛЬШЕ ПРО СВОГО БІЗНЕС-ПАРТНЕРА»: на цьому етапі наявність податкового боргу, підтверджена інформацією з інших джерел, аніж визначено Законом чи тендерною документацією, не стане підставою для відхилення тендерної пропозиції.
З дня оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю починається перебіг 10-денного строку на оскарження результатів процедури закупівлі, протягом якого договір про закупівлю не може бути укладений, а укладений буде нікчемним (частина 5 статті 33, стаття 43 Закону про закупівлі). Цього строку більш ніж достатньо для надходження в ЕСЗ довідки щодо заборгованості переможця закупівлі перед бюджетом. Згідно з пунктами 6–8 Порядку № 37/11 відповідь на запит ЕСЗ щодо наявності / відсутності податкового боргу формується ДФС (примітка А. М.: сьогодні ДФС реформується у ДПС, однак до Порядку № 37/11 зміни ще не внесені) автоматично програмними засобами та передається до ЕСЗ не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів). При цьому сам запит повинен направлятися в робочий час з понеділка по п’ятницю з 09:00 до 18:00 (крім вихідних та святкових днів). У разі надходження запиту до ІТС ДФС у неробочий день (час) днем отримання запиту вважається наступний робочий день.
На 11-й день з дня оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник має право укладати договір про закупівлю, навіть якщо довідка про відсутність / наявність у переможця податкового боргу так і не була сформована в ЕСЗ.
Якщо замовник бажає перестрахуватися і таки дочекатися усунення несправностей ЕСЗ, то він вправі продовжити строк укладення договору про закупівлю до 60 днів на підставі частини 6 статті 33 Закону про закупівлі (не забувши попередньо перевірити строк дії тендерної пропозиції переможця). Рішення про продовження строку укладення договору про закупівлю оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою / тендерним комітетом відповідно до статті 11 / розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення»Закону відповідно. Таке рішення уповноваженої особи / тендерного комітету не підлягає обов’язковому оприлюдненню в ЕСЗ (стаття 10 Закону). Детальніше щодо цього читайте на порталі RADNUK.COM.UA публікацію «Продовження строку для укладення договору про закупівлю. Технічна реалізація в системі».
Отже, 60-денного строку достатньо, щоб дочекатися, коли довідка в ЕСЗ таки з’явиться або коли переможець, втомлений очікуванням, самостійно звернеться до органів податкової служби та надасть замовнику паперову довідку про податковий борг.
Як врахувати технічні збої в роботі ЕСЗ у тендерній документації?
Наостанок зауважимо, що замовники, які прагнуть дотриматися не лише букви, але й духу Закону, та не допустити укладення договору про закупівлю з переможцем, що має податковий борг, можуть передбачити в тендерній документації алгоритм дій на випадок технічного збою у роботі ЕСЗ.
«Документальне підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону про закупівлі, здійснюється у такий спосіб:
— переможець-нерезидент надає документ за формою згідно з законодавством країни реєстрації, що підтверджує відсутність у нього заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) або здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни його реєстрації;
— щодо переможця-резидента електронна система закупівель (далі — ЕСЗ) автоматично формує та передає до контролюючих органів запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на контролюючі органи, в переможця процедури закупівлі (далі — запит). Відповідь на запит формується автоматично програмними засобами та передається до ЕСЗ не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів). Якщо відповідь на запит не надійшла до ЕСЗ до завершення 3-денного строку з дня оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможець процедури закупівлі зобов’язаний надати замовнику не пізніше десятого дня з дня оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідку відповідного податкового (контролюючого) органу про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), а в разі наявності податкового боргу — надати у зазначений строк рішення податкового (контролюючого) органу та договір з ним про розстрочення (відстрочення) податкового боргу»
Якщо тендерна документація містить таку (чи подібну) вимогу, то ризики технічних збоїв у роботі ЕСЗ покладаються на переможця процедури закупівлі. У разі ненадання переможцем передбачених документів відповідно до умов тендерної документації його пропозиція підлягатиме відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону про закупівлі, і замовник визначить наступного переможця з числа тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
До вашої уваги вебінар на тему “Особливості вимоги довідки про відсутність заборгованості”
Висновки
- Довідка про податковий борг формується в ЕСЗ автоматично, однак лише у разі проведення конкурентної процедури закупівлі та стосовно учасників-резидентів у статусі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців.
- Якщо з технічних причин довідка про податковий борг не була сформована в ЕСЗ до закінчення 10-денного строку на оскарження результатів процедури закупівлі і водночас тендерна документація не містить окремих застережень на такий випадок, то замовник вправі укласти договір про закупівлю у загальному порядку у рамках строку, визначеного частиною 6 статті 33 Закону (тобто у період з 11 по 20 день з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з можливістю продовжити такий строк до 60 днів).
- Замовник вправі передбачити в тендерній документації обов’язок переможця процедури закупівлі, що є резидентом України, самостійно надати документальне підтвердження відсутності підстави, зазначеної у пункті 13 частини 1 статті 17 Закону, у випадку технічних збоїв у роботі ЕСЗ.
google 