Вам відомо про можливість укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю в разі застосування кількох підстав? Чи можуть повноправно сторони укладеного договору про закупівлю користуватися цим правом на практиці, досягаючи своєї мети простіше, ефективніше та у більш скорочені строки? Відповідь знаходимо у роз’ясненні Уповноваженого органу.
Тендерний комітет / уповноважена особа зазвичай видихає з полегшенням після завершення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та здійснення реєстрації бюджетного зобов’язання в органах Державного казначейства. Проте упродовж виконання договору про закупівлю в замовників здебільшого виникає низка запитань та проблем, які потребують негайного їх вирішення шляхом внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
Так, Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону. Докладніше про підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Вісім важливих підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю».
Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною 5 статті 41 Закону, може здійснюватися саме в разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно з дотриманням публічного законодавства.
Водночас, посилаючись на роз’яснення Уповноваженого органу, пропонуємо розглянути питання, яке останнім часом набуває актуальності серед закупівельної спільноти та пов’язане із можливостями та особливостями одночасного застосування різних підстав частини 5 статті 41 Закону під час внесення змін до договорів про закупівлю.
Так, на офіційному сайті Мінекономіки розміщено запит: «Із змісту пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” вбачається, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватись за умови зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Так, за результатами спрощеної процедури укладено договір про закупівлю електричної енергії з помісячними обсягами споживання електричної енергії на 2021 рік по грудень включно. З метою вивільнення коштів на оплату послуг з розподілу електричної енергії у зв’язку із відсутністю належного бюджетного фінансування є необхідність укласти додаткову угоду, керуючись пунктом 1 частини 5 статті 41 даного Закону. Відтак, постає запитання, чи можливо окрім зміни умови про обсяг закупівлі (кількість кВт) одночасно змінити умову про строк дії договору (шляхом зменшення кількості календарних місяців дії договору) однією додатковою угодою до договору. Принагідно звернути Вашу увагу на те, що дане питання не висвітлено в роз’ясненні МЕРТУ від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06».
Відповідь Мінекономіки наступна: «…Згідно з частиною другою статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі — ЦК України, ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами. При цьому частиною третьою статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Разом з тим відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п’ятою цієї статті Закону.
Поряд з цим внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав, визначених частиною п’ятою статті 41 Закону. Обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку.
При цьому Закон не містить обмежень щодо укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю у разі застосування кількох підстав, у випадку якщо такі підстави зміни істотних умов договору передбачені частиною п’ятою статті 41 Закону.
Разом з тим одночасне застосування різних підстав частини п’ятої статті 41 Закону не має призводити до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках».
Коментар редакції
Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 6 статті 41 Закону.
Під час застосування вказаної норми рекомендуємо замовнику наступне:
- внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе за наявності однієї або одночасно кількох підстав, визначених частиною 5 статті 41 Закону;
- при внесенні змін до договору про закупівлю обов’язково має бути укладена додаткова угода;
- одночасне застосування різних підстав частини 5 статті 41 Закону не має призводити до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках;
- наявність обґрунтування та документального підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку.
Що може слугувати обґрунтуванням у разі внесення змін?
Це питання розглянемо на наведеному вище прикладі, зокрема, у замовника виникла критична необхідність внесення змін до істотних умов договору про закупівлю з одночасним застосуванням двох підстав, обґрунтуванням до яких може слугувати:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (пункт 1 частини 5 статті 41 Закону). Застосування замовником даної підстави може бути пов’язане з недофінансуванням або з його затримкою. Документальним підтвердженням слугуватимуть відповідні бухгалтерські документи, які доводять, що протягом визначеного умовами строку дії договору про закупівлю не було можливості здійснити повне або часткове фінансування предмета такого договору про закупівлю (кошторис, тимчасовий кошторис, фінансовий план, план асигнувань, план використання бюджетних коштів);
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин (пункт 4 частини 5 статті 41 Закону). Закон не визначає форму документального підтвердження об’єктивних обставин внесення змін, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг. Таким чином, замовник самостійно визначає, що слугуватиме документальним підтвердженням внесення змін, з дотриманням законодавства.
Оскільки Закон не містить обмежень щодо укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю в разі застосування кількох підстав, замовник має право зазначити декілька підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до частини 5 статті 41 Закону та оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю (додаткову угоду) у строки, встановлені статтею 10 Закону.
Важливо! Статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність для осіб, які причетні до процесу виконання договору про закупівлю, зокрема, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, на службових (посадових), уповноважених осіб замовника накладається штраф від тисячі п’ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500–51 000 грн). А якщо особа протягом року притягувалася до адміністративної відповідальності за таке саме порушення, то штраф становитиме від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (51 000–85 000 грн).
Ураховуючи викладене, відповідальність за внесення неправомірних змін до договору про закупівлю стала відчутною, а тому ще на етапі формування тендерної документації замовник має передбачити в проєкті договору про закупівлю чіткий порядок внесення змін до нього.
google 