Коли варто розпочинати закупівлю природного газу?

Для забезпечення виробничих потреб підприємства, організації чи установи замовники мають щорічно (подекуди й декілька разів на рік) регулярно проводити закупівлю природного газу. Тому в даному матеріалі розберемо, коли варто розпочинати закупівлю природного газу та чому.

Конкуренція на ринку природного газу

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2021 року, проведеного Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі — НКРЕКП), протягом І кварталу 2021 року на ринку природного газу здійснювали діяльність 266 постачальників природного газу.

За оцінкою НКРЕКП, у І кварталі 2021 року близько 58 % обсягів постачання природного газу населенню здійснювалось постачальниками, контрольні пакети акцій (часток, паїв) яких є власністю операторів ГРМ (об’єднаних під брендом «Регіональна газова компанія») (далі — постачальники РГК) (у ІV кварталі 2020 року — близько 69 %) та близько 18 % — групою НАК «Нафтогаз України» (у ІV кварталі 2020 року – близько 7 %).

Частка інших постачальників у загальному обсязі постачання природного газу населенню становила 24 %. Частка обсягів природного газу, які постачалися постачальниками РГК, на роздрібному ринку природного газу в цілому у І кварталі 2021 року склала близько 19 % (у ІV кварталі 2020 року — 23 %), групою НАК «Нафтогаз України» — близько 46 % (у ІV кварталі 2020 року — 35 %), з яких близько 36 % — у рамках виконання вимог Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 19.10.2018 № 867, та групою ДТЕК — близько 5 %.

Отже, розуміємо, що ринок природного газу є конкурентним, а замовники у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) повинні керуватись вимогами цього Закону та для забезпечення виробничих потреб підприємства, організації чи установипроводити конкурентні закупівлі природного газу на 2022 рік. 

Закупівля природного газу юридичними особами та / або суб’єктами господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання

До діяльності в окремих сферах господарювання належить діяльність, яку здійснюють в одній або декількох зі сфер, вичерпний перелік яких наведено в частині 2 статті 2 Закону. Щодо особливостей замовників, які здійснюють свою діяльність в окремих сферах, читайте на порталі RADNUK.COM.UA статтю «Правовий статус замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання». Ми ж з вами перейдемо до закупівель природного газу такими юридичними особами та / або суб’єктами господарювання. 

Відповідно до пункту 3 частини 6 статті 3 Закону цей Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини 1 статті 2 цього Закону, здійснюють закупівлі таких предметів закупівлі, як паливно-енергетичні ресурси для виробництва електричної, теплової енергії (у тому числі ядерне паливо (опромінене чи неопромінене, зокрема поглинаючі стрижні систем керування та захисту), ядерні матеріали), проведення геологічного вивчення родовищ корисних копалин.

Термін «паливно-енергетичні ресурси» визначено в Законі України «Про енергозбереження» від 01.07.1994 № 74/94-ВР. Він означає сукупність усіх природних і перетворених видів палива та енергії, які використовують в національному господарстві. 

Перелік паливно-енергетичних ресурсів передбачений Законом України «Про затвердження Загальнодержавної програми розвитку мінерально-сировинної бази України на період до 2030 року» від 21.04.2011 № 3268-VI.

Згідно з розділом ІІІ Загальнодержавної програми розвитку мінерально-сировинної бази України на період до 2030 року, затвердженої цим Законом, до паливно-енергетичних ресурсів належать:

• газ;
• нафта;
• конденсат;
• сланцевий газ;
• вугілля;
• метан вугільних родовищ;
• сланцевий газ. Сланцевий газ прирівнюють до звичайного природного газу, оскільки сланцевий газ є видом нетрадиційного природного газу, який переважно складається з метану і залягає в сланцевих пластах глибоко під землею;
• уран.

Крім цього, згідно з абзацом 3 статті 1 Закону України «Про теплопостачання» від 02.06.2005 № 2633-IV, виробництво теплової енергії — господарська діяльність, пов’язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору.

Враховуючи вищевикладене, юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, під час здійснення видатків, предметом яких є паливно-енергетичні ресурси, зокрема газ, вправі не керуватись вимогами Закону про закупівлі у разі дотримання двох вимог:

1. придбання здійснюються з метою продажу;
2. укладено відповідний договір.

У разі здійснення закупівлі природного газу для власних потреб підприємства / організації / установи такі видатки здійснюють юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання з дотриманням вимог Закону про закупівлі.

Передумови закупівлі природного газу?

Перед оголошенням закупівлі природного газу необхідно врахувати дати початку / закінчення опалювального сезону. Відповідно до частини 5 Порядку надання послуг Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення,затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630, рішення про початок та закінчення опалювального сезону приймається виконавчими органами відповідних сільських, селищних та міських рад або місцевими державними адміністраціями виходячи з кліматичних умов згідно з будівельними нормами і правилами, правилами технічної експлуатації, нормами санітарного законодавства та іншими нормативними документами. Наприклад, за даними Київтеплоенерго тривалість опалювального сезону 2020–2021 становила 6 місяців (179 днів).

З огляду на те, що замовники здійснюють власні закупівлі в межах бюджетного року відповідно до річного плану закупівель, проводити закупівлю за предметом «Природний газ» (ДК 021:2015: 09120000-6 — Газове паливо) в електронній системі закупівель замовник може, наприклад:

1. в міжопалювальний сезон (період між кінцем одного опалювального сезону та початком наступного опалювального сезону), тобто двічі на рік;
2. раз на рік. Наприклад, у 2021 році для постачання природного газу в опалювальний сезон 2022 року;
3. інший варіант замовника, оскільки замовник може здійснювати закупівлі відповідно до наявної потреби в товарах, робочих чи послугах (стаття 4 Закону).

Станом на вересень 2021 року дата початку опалювальних сезонів 2021–2022 та 2022–2023 невідома. Втім це аж ніяк не свідчить про те, що замовники можуть видихнути та не проводити закупівлі за таким предметом, оскільки такі договори / договори про закупівлю потрібно укладати завчасно.

Ба більше, Законом не встановлено обов’язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису або фінансового плану / плану асигнувань / плану використання бюджетних коштів тощо. Тому, враховуючи відсутність заборони Закону щодо проведення закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів, фінансового плану підприємства, замовник для забезпечення невідкладних потреб підприємства, організації чи установи природним газом на наступний рік може здійснити таку закупівлю в поточному році.

Як зазначив Уповноважений орган у рекомендаційному листі щодо планування закупівель № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020: «при укладанні договору про закупівлю за результатом процедури розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов’язково враховувати вимоги частини 1 статті 23 БКУ та частини 4 статті 48 БКУ, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов’язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень. Тому в проєкті договору про закупівлю та договорі про закупівлю замовнику необхідно передбачити відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань залежно від реального фінансування. При цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Законом».

Тобто за умови правильного складання тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі замовник правомірно може провести закупівлю, наприклад, за предметом «Природний газ» (ДК 021:2015: 09120000-6 — Газове паливо) у 2021 році для задоволення потреб підприємства, організації чи установи у 2022 році. Наведемо практичні приклади, коли (не) варто розпочинати.

Коли не варто розпочинати закупівлю природного газу?

Розберемось на прикладі. 18.12.2020 замовник оголосив закупівлю природного газу № UA-2020-12-18-002795-c . Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: (до) 31.12.2021. Учасником процедури закупівлі подано першу скаргу 16.01.2021. За результатом розгляду скарги Органу оскарження прийнято рішення від 28.01.2021 № 1529.

Учасником процедури закупівлі подано другу скаргу 15.02.2021. За результатом розгляду скарги Органу оскарження прийнято рішення від 09.03.2021 № 4372.

Дата виконання першого та другого рішень Органу оскарження замовником: 22.03.2021. Договір про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель 13.04.2021. При цьому в умовах укладеного договору про закупівлю зазначено об’єм постачання природного газу й за січень, лютий…, тобто період до укладання договору про закупівлю. Зрештою договір про закупівлю було розірвано:: «сторони вирішили відмовитися від виконання Договору про закупівлю № 47 від 13.04.2021 та вважати його припиненим з 01.07.2021».

Коментар: як бачимо. оголошувати закупівлю природного газу в 2021 році для потреб 2022 року в грудні 2021 запізно. Перед оголошенням закупівлі необхідно враховувати, що:

• процедуру закупівлі може бути оскаржено (й не один раз). При цьому через оскарження учасником тендерної документації або ж рішень, дій чи бездіяльності замовника після розгляду тендерних пропозицій процедура закупівлі може затягнутися на 10 робочих днів (орієнтовно 12 календарних днів) і разом зі строком проведення відкритих торгів складатиме приблизно 63 дні. А у разі наявності двох або більше скарг така процедура закупівлі може затягнутися і на три місяці, і на чотири;
• учасники за різних обставин (не влаштовує очікувана вартість закупівлі, занадто складні умови проєкту договору про закупівлю тощо) можуть не брати участі в закупівлі. Замовнику необхідно врахувати час на оголошення повторної процедури закупівлі (як, наприклад, у закупівлі № UA-2020-10-30-002341-c). При цьому про всяк випадок зберегти час для проведення переговорної процедури закупівлі (у разі якщо торги будуть повторно відмінені через відсутність достатньої кількості учасників). І все це до моменту постачання природного газу, який зазвичай починається з першого січня (якщо діючий договір про закупівлю не продовжено на 20 % на наступний рік згідно з частиною 6 статті 41 Закону);
• учасник, з яким укладено діючий договір про закупівлю природного газу, може відмовитись від продовження договору про закупівлю на 20 % на наступний рік. При цьому замовник автоматично не перейде до постачальника останньої надії, оскільки чинним законодавством такі дії не передбачені;
• строки для проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, так званих «євроторгів», більші ніж у відкритих торгах. За умови проведення такої процедури закупівлі без продовження будь-яких строків нам знадобиться майже три місяці. Якщо ж будуть скарги, тоді взагалі чотири або п’ять місяців.

Коли варто розпочинати здійснювати закупівлю палива?

Розберемось на прикладі. 04.11.2020 замовник оголосив закупівлю природного газу ДК 021:2015: 09120000-6: Газове паливо (UA-2020-11-04-009461-c). Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01.01.2021 – 31.12.2021.

У цій закупівлі було одне запитання до процедури закупівлі та п’ять вимог. Крім того, 01.12.2020 подано скаргу. За результатом розгляду скарги Органом оскарження прийнято рішення від 14.12.2020 № 23100. Дата виконання рішення замовником: 18.12.2020. Не зважаючи на все це, договір про закупівлю було оприлюднено 29.12.2020 .

45 календарних днів тривали відкриті торги, а договір про закупівлю було укладено на 56 календарний день. Враховуючи немалі строки проведення процедур закупівель, замовникам варто розпочинати закупівлю природного палива вже у жовтні поточного року для того, щоб укласти договір про закупівлю до кінця поточного року для задоволення потреби наступного року.

Дії замовника у разі неукладення відповідного договору про закупівлю

Буває, що замовник не встиг укласти договір про закупівлю природного газу. Замість того, щоб шукати «крайнього», насамперед потрібно розуміти, що якщо замовник не встиг провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю, він автоматично не переходить до постачальника останньої надії, як-то відбувається з електричною енергією, замовник ризикує взагалі бути відключеним.

Відповідно до частини 28 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника “останньої надії”» (зі змінами) Кабінет Міністрів України своїм рішенням визначає переможця конкурсу постачальником «останньої надії» строком на 3 роки. Оскільки ТОВ «ГК ‟Нафтогаз Україниˮ» визначений постачальником «останньої надії» природного газу 10.07.2020, то такий статус буде закріплений за ним до 10.07.2023.

Зверніть увагу, що є вичерпні підстави для переходу до постачальника останньої надії газу за умови відсутності відключення або ініціювання діючим постачальником відключення його об’єкта, в таких випадках:

• банкрутство, ліквідація попереднього постачальника природного газу;
• зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника;
• відсутність підтвердженої номінації та реномінації для газової доби D до 02:00 UTC (04:00 за київським часом) години для зимового періоду в газову добу (D-1) та 01:00 UTC (04:00 за київським часом) години для літнього періоду в газову добу (D-1) у діючого постачальника на точку виходу до газорозподільної системи, до якої підключений побутовий споживач, крім випадків ініціювання постачальником «останньої надії» відключення по об’єкту такого споживача (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу);
• відсутність побутового споживача (точки комерційного обліку споживача) в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу).

Тобто для непобутового споживача (замовника) є тільки дві підстави перейти до постачальника «останньої надії» природного газу:

1. банкрутство, ліквідація попереднього постачальника природного газу;
2. та / або зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника.

Більше про закупівлі з постачальником останньої надії газу читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Представник НКРЕКП розкриває особливості закупівлі природного газу в постачальника ‟останньої надіїˮ».

Отже, «надії» на постачальника останньої надії немає, тому важливо завчасно підготуватись до проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та всіх можливих прецедентів і в разі неукладення договору про закупівлю для потреб наступного року замовник має право продовжити діючий договір про закупівлю на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року. Детальніше про це читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чотири з половиною умови правомірного продовження дії договору про закупівлю на 20 %» та «Вносимо ясність в умови продовження дії договорів про закупівлю на наступний рік».

Чи може діючий постачальник відмовитись продовжувати договір про закупівлю на 20 відсотків на наступний рік?

Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи зазначене, постачальник (контрагент / виконавець) може правомірно відмовитись від укладення додаткової угоди до діючого договору про закупівлю постачання природного газу з відомих йому причин. Тому повторимось: замовник повинен завчасно (орієнтовно з жовтня поточного року для задоволення потреб наступного року) провести відповідну процедуру закупівлі, враховуючи, що процедуру може бути оскаржено (й не один раз); учасники за різних обставин (не влаштовує очікувана вартість закупівлі, занадто складні умови проєкту договору про закупівлю тощо) можуть не брати участь в закупівлі. Замовнику необхідно врахувати час на оголошення повторної процедури закупівлі (у т. ч. переговорної процедури закупівлі). В іншому випадку замовник ризикує бути відключеним від постачання природного газу.

Якщо замовник вирішить укласти договір на постачання природного газу без дотримання вимог Закону, то згідно зі статтею 164¹⁴ КУпАП:

1. придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягне накладення штрафу на уповноважених, службових, посадових осіб замовника у розмірі 25 500 – 51 000 грн;
2. укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, тягне накладення штрафу на керівника замовника у розмірі 34 000 – 85 000 грн.

Враховуючи викладене, можемо дійти таких висновків:

• ринок природного газу є конкурентним, а замовники у розумінні Закону повинні керуватись вимогами цього Закону та для забезпечення виробничих потреб підприємства, організації чи установи проводити конкурентні закупівлі природного газу на 2022 рік;
• юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, під час здійснення видатків, предметом яких є паливно-енергетичні ресурси, зокрема газ, вправі не керуватись вимогами Закону про закупівлі у разі дотримання двох вимог: придбання здійснюються з метою продажу та укладено відповідний договір про закупівлю. У разі здійснення закупівлі природного газу для власних потреб підприємства / організації / установи такі видатки здійснюють юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, з дотриманням вимог Закону про закупівлі;
• враховуючи всі можливі ризики, закупівлю за предметом «Природний газ» (ДК 021:2015: 09120000-6 — Газове паливо) замовникам варто розпочинати у жовтні поточного року для того, щоб укласти договір про закупівлю до кінця поточного року для задоволення потреби наступного року;
• замовник має право продовжити діючий договір про закупівлю на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року;
• для непобутового споживача (замовника) є тільки дві підстави перейти до постачальника «останньої надії» природного газу: банкрутство, ліквідація попереднього постачальника природного газу та / або зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника.

Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA такі статті:

• «Закупівля електроенергії: укладаємо договори своєчасно»;
• «Чотири з половиною умови правомірного продовження дії договору про закупівлю на 20 %»;
• «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?».