У статті під назвою «Антикорупційна програма юридичної особи та її роль у закупівлях» уже сказано, що юридичні особи, які беруть участь у закупівлі, очікувана вартість якої дорівнює або перевищує 20 млн грн, обов’язково повинні мати затверджену антикорупційну програму. До речі, дану статтю опубліковано на порталі radnuk.com.ua.
Які ж проблеми можуть виникнути в учасників під час участі в публічних закупівлях у разі наявності / відсутності антикорупційної програми та уповноваженої з її реалізації особи? Розглянемо актуальну практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Ситуація № 1. Чи повинен мати учасник антикорупційну програму або уповноваженого з її реалізації, якщо очікувана вартість закупівлі менша за 20 млн грн?
Рішення Колегії від 24.06.2019 № 8297-р/пк-пз, оголошення № UA-2019-05-06-000563-a.
Рішення Колегії від 24.06.2019 № 8297-р/пк-пз, оголошення № Так, ТОВ «Х» подало скаргу щодо порушення замовником «Y» порядку проведення процедури закупівлі. Замовник відхилив пропозицію ТОВ «Х», оскільки цей учасник надав довідку із начебто суперечливою інформацією, а саме вказав, що він «…має антикорупційну програму та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, коли вони є обов’язковими відповідно до Закону». Натомість в наступному реченні вказав: «…учасник не має та не зобов’язаний мати антикорупційну програму або уповноваженого з її реалізації». Замовник стверджував, що члени тендерного комітету не в змозі коректно зрозуміти надану учасником інформацію щодо наявності антикорупційної програми в учасника.
Під час розгляду скарги Колегія встановила, що оскільки в даному випадкові вартість закупівлі становить 3 385 000,00 грн та не перевищує межу, установлену статтею 17 Закону, то учасник не має та не зобов’язаний мати антикорупційну програму або уповноваженого з її реалізації. Отже, пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної причини. Замовника зобов’язали скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Х».
Ситуація № 2. Ненадання учасником антикорупційної програми на вимогу тендерної документації: наслідки
Учасник ПП «Z» оскаржив дії замовника «D» щодо відхилення своєї тендерної пропозиції внаслідок відсутності антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого. Учасник ПП «Z» стверджував, що має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, про що надав відповідний лист у складі тендерної пропозиції. Учасник у скарзі зазначив, що помилково не подав у складі тендерної пропозиції саму антикорупційну програму та наказ про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, але це не може бути підставою для відхилення його пропозиції, оскільки він має програму й уповноваженого з її реалізації.
Колегія під час розгляду скарги встановила, що замовник у тендерній документації передбачив завантаження файлів, зокрема сканкопії антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. Зважаючи на те, що очікувана вартість даної закупівлі становила 41 156 917 грн, а також те, що замовник передбачив подання й антикорупційної програми, і наказу про призначення уповноваженого з реалізації програми, неподання таких документів є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Отже, оскільки учасник ПП «Z» не завантажив зазначені вище документи, тендерна пропозиція такого учасника була правомірно відхилена замовником як така, що не відповідала вимогам тендерної документації.
Ситуація № 3. Чи можна відхиляти учасника за неподання антикорупційної програми, якщо її подання не вимагала тендерна документація?
Рішення Колегії від 01.07.2019 № 8625-р/пк-пз, оголошення № Учасник ТОВ «А» оскаржив дії замовника «B» щодо відхилення своєї тендерної пропозиції на підставі неподання антикорупційної програми. ТОВ «А» зазначило, що завантажило довідку, в якій надало інформацію про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з її реалізації.
Під час розгляду скарги Колегія встановила, що тендерною документацією передбачено надання довідки щодо підтвердження відсутності підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону, документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції учасника антикорупційної програми.
Отже, скаржник не порушив умови документації в цій частині, тому його пропозицію замовник відхилив неправомірно.
Важливо! Учасники закупівлі, звертайте увагу на вимоги, що встановив замовник у тендерній документації.
Законом України «Про запобігання корупції» для учасників процедур закупівель передбачена наявність антикорупційної програми та уповноваженого з її реалізації в передбачених цим Законом випадках. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обов’язку подання учасниками чи переможцями такої програми. Та якщо замовник передбачив таке подання програми й відповідних документів щодо уповноваженого з її реалізації, то учасник має завантажити такі документи або оскаржити дану вимогу тендерної документації до органу оскарження.
Якщо ж замовник встановив вимогу про надання антикорупційної програми юридичної особи в закупівлях, сума яких не перевищує 20 млн грн (на підставі частини третьої статті 22 Закону), то така вимога суперечить нормам законодавства у сфері закупівель і може бути оскаржена. А якщо не оскаржена, то учасник має її виконати.
Ситуація № 4. Антикорупційна програма учасника не відповідає типовій: нюанси в оскарженні
Рішення від 05.11.2018 № 11275-р/пк-пз, оголошення № UA-2018-08-29-000463-c
Учасник ТОВ «С» звернувся до органу оскарження зі скаргою на неправомірне відхилення своєї тендерної пропозиції. Підставою для відхилення стало подання антикорупційної програми, яка не відповідає затвердженій Рішенням НАЗК від 02.03.2017 № 75 Типовій антикорупційній програмі юридичної особи.
Як встановила Колегія під час розгляду скарги, тендерна документація містила умову про те, що замовник може прийняти рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та може відхилити пропозицію учасника в разі, якщо антикорупційна програма учасника не відповідає затвердженій згідно з чинним законодавством України формі.
Зважаючи на вимоги тендерної документації, учасники мали надати антикорупційну програму відповідно до затвердженої згідно із законодавством України форми.
У складі пропозиції ТОВ «С» міститься антикорупційна програма, яка включає не всю інформацію, передбачену затвердженою згідно з чинним законодавством формою. Отже, пропозиція ТОВ «С» була правомірно відхилена замовником, оскільки не відповідала вимогам документації в цій частині.
Ситуація № 5. Очікувана вартість мультилотової закупівлі перевищує 20 млн грн, учасник взяв участь лише в одному лоті з очікуваною вартістю 3,6 млн грн. Чи надавати антикорупційну програму?
Скаржник ТОВ «N» звернувся до Колегії зі скаргою на неправомірне відхилення тендерної пропозиції замовником за лотом № 7. Підставою для відхилення стало те, що товариство не надало у складі своєї пропозиції лист у довільній формі про те, що учасник має затверджену антикорупційну програму. Скаржник зазначив, що очікувана вартість закупівлі за лотом № 7, в якому ТОВ «N» взяло участь, становила 3 641 640,00 грн, в інших лотах закупівлі товариство участі не брало.
Колегія встановила, що відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен надати, зокрема, лист у довільній формі про те, що учасник має затверджену антикорупційну програму та наказ чи інший документ про призначення уповноваженого з антикорупційної програми (у випадку, коли наявність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми є обов’язковими для юридичної особи). Якщо відповідно до Закону наявність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми є необов’язковими для учасника — юридичної особи, то такий учасник подає у складі пропозиції лист у довільній формі про те, що він відповідно до закону не має затвердженої антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми.
Скаржник надав у складі тендерної документації необхідний лист про ненадання інформації про антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки очікувана вартість закупівлі за лотом № 7 становила менше 20 млн грн, тож його пропозицію замовник відхилив неправомірно.
Ситуація № 6. Антикорупційна програма не відповідає типовій. Чи є правомірним відхилення?
ТОВ «K» звернулось зі скаргою на дії замовника стосовно відхилення його тендерної пропозиції. Пропозиція була відхилена на тій підставі, що антикорупційна програма не відповідає типовій, стандарти та вимоги, які нею передбачені, є нижчими за передбачені Типовою антикорупційною програмою.
Програму ТОВ «K» було затверджено за два роки до набрання чинності Рішенням від 02.03.2017 № 75 Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи». Скаржник зазначає, що в жодному нормативно-правовому акті, зокрема й у Типовій антикорупційній програмі юридичної особи, немає приписів щодо визнання нечинними програм, які затверджені до прийняття Рішення від 02.03.2017 № 75, чи вимог щодо внесення до таких програм якихось змін.
Тендерна документація вимагала надати оригінал або належним чином завірену копію антикорупційної програми, інших вимог до антикорупційної програми, її форми чи змісту в умовах документації не було.
Рішенням Колегії замовника зобов’язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «K».
Висновок
У разі якщо юридична особа є учасником процедури закупівлі, вартість якої дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, то замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. А в разі наявності антикорупційної програми — учасникам все ж варто бути уважними до вимог замовників щодо особливостей цієї програми, її форми та відповідальних за таку програму осіб, аби уникнути підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
На порталі RADNUK.COM.UA можна ознайомитись із такими публікаціями щодо оскарження:
- «Оскаржуємо по-старому та по-новому, прийнято нові розміри та порядок здійснення оплати за скарги»;
- «Інформація в документах, яку не вимагали, як підстава для відхилення»;
- «Пропозиція учасника із “чорного списку” Антимонопольного комітету: відхилити чи прийняти до розгляду?»;
- «Лайфхаки позовів проти рішень органів Антимонопольного комітету України»;
- «Одинадцять змін у новому Законі, на які варто звернути увагу при оскарженні»;
- «Внесення плати за подання скарги. На що особливо слід звернути увагу учасникам-нерезидентам»;
- «Виконання рішення органу оскарження».
google 