У цій статті розглянемо позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з приводу того, яким чином філії взяти участь у процедурі закупівлі задля отримання контракту.
Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) учасник процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно зі статтею 80 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.
В Україні ж реєстрація юридичної особи здійснюється за нормами Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (далі — Закон № 755), зокрема шляхом внесення відомостей про таку юридичну особу в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР).
Статтею 95 ЦКУ встановлено визначення відокремлених підрозділів за формою філії і представництва. Так, філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій, а представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до ЄДР відповідно до пункту 20 частини 2 статті 9 Закону № 755.
Виходячи зі змісту наведених норм, відокремлений підрозділ у зв’язку з тим, що не має статусу юридичної особи, не може бути самостійним учасником у процедурі закупівлі. Тим самим виникає питання, яким чином філії взяти участь у процедурі закупівлі.
Розглянемо позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), щоб дати відповідь на це запитання.
Колегія про участь філії в процедурі закупівлі
Рішення Колегії від 31.03.2023 № 4019-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-12-29-012392-a.
Рішення Колегії від 31.03.2023 № 4019-р/пк-пз, закупівля Обставини розгляду скарги. У закупівлі взяв участь відокремлений підрозділ юридичної особи.
Варто зазначити, що інформація про такий підрозділ в електронній системі закупівель визначена за кодом ЄДРПОУ саме підрозділу, а не юридичної особи. Крім того, відомості про підрозділ включені в ЄДР до відомостей її юридичної особи.
Замовник відхилив пропозицію цього підрозділу, на що відокремлений підрозділ подав скаргу.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про відхилення своєї пропозиції неправомірним, скаржник просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення.
Скаржник зазначає, що юридичною особою уповноважено керівника відокремленого підрозділу, згідно з довіреністю, щодо вчинення наступних дій від імені юридичної особи:
- взяти участь у наведеній закупівлі з правом подання та підписання усіх необхідних документів;
- укладати, підписати та виконати всі правочини щодо участі та виконання відкритих торгів, у тому числі тендерну пропозицію, договір про закупівлю товарів за державні кошти на умовах торгів, а також документи, необхідні для виконання умов цієї довіреності;
- скріплювати укладені (підписані) у межах наданих повноважень документи печаткою підрозділу.
Згадана довіреність також надана в складі тендерної пропозиції.
Позиція замовника
Посилаючись на положення пункту 37 частини 1 статті 1 Закону, замовник наголосив, що скаржник є філією, яка не є юридичною особою та не може брати участь від свого імені у процедурах закупівель відповідно до норм Закону.
Позиція Колегії
Колегією розглянуто положення про підрозділ, зі змісту якого встановлено, що цей підрозділ не є юридичною особою, здійснює свою діяльність від імені юридичної особи, має самостійний баланс, здійснює бухгалтерській облік, має відкриті юридичною особою поточні та інші рахунки у національній та іноземних валютах, в установах українських та іноземних банків, має печатку з найменуванням юридичної особи та своїм найменуванням.
Також Колегія розглянула згадану вище довіреність. Крім того, взято до уваги інформацію, розміщену в ЄДР, що стосується юридичної особи.
Враховуючи наведені інформацію та документи, а також інформацію, розміщену в електронній системі, Колегія дійшла висновку, що учасником наведеної процедури закупівлі є саме юридична особа.
Коментар щодо участі в закупівлі відокремленого підрозділу
Варто згадати, що за нормою частини 1 статті 237 ЦКУ представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Статтею 244 ЦКУ визначено положення щодо представництва за довіреністю.
Виходячи з наведених норм та позиції органу оскарження вбачається, що участь відокремленого підрозділу юридичної особи, яка немає статусу юридичної особи, можлива, проте не як самостійного учасника, а так би мовити довіреного представника юридичної особи.
Окремо варто наголосити, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 18 Закону скарга повинна містити ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження.
За пунктом 30 частини 1 статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження — це фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Тобто і скарга не може бути подана відокремленим підрозділом як самостійним суб’єктом. Знову ж таки таке подання здійснюється на представницькій основі. Тим самим суб’єктом оскарження повинна фігурувати саме юридична особа.
Виходячи зі змісту скарги, результатом розгляду якої було опрацьоване рішення Колегії, в полі «суб’єкт оскарження» зазначено інформацію саме про відокремлений підрозділ. У свою чергу, інформація про назву юридичної особи та її місцезнаходження фігурувала в шапці самої скарги. Без наявності цієї інформації може бути ризик залишення скарги без розгляду в порядку підпункту 2 пункту 63 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
Тому при поданні скарги відокремленим підрозділом від імені своєї юридичної особи для цілей пункту 2 частини 5 статті 18 Закону обов’язково необхідно зазначити найменування і місцезнаходження саме юридичної особи. Додатково можна зазначити інформацію ще й про відокремлений підрозділ.
Для оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника, вчинених після оцінки тендерних пропозицій учасників, пропонуємо для використання взірець відповідної скарги, яку ви знайдете на порталі RADNUK.COM.UA.
Читайте також публікації:
- «Ступінь локалізації підтверджує виробник товару, а не постачальник: практика АМКУ»;
- «Як отримати інформацію чи витяг з ЄДР онлайн»;
- «У торгах бере участь об’єднання учасників? Проводимо закупівлю без паніки!»
google 