Двадцять восьмого квітня 2020 року набрав чинності Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX (далі – Закон № 361-IX), яким суттєво змінюються вимоги й процедура розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників юридичних осіб.
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV (у редакції Закону № 361-IX), в ЄДР повинна міститися така інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи (у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа):
- прізвище, ім’я, по батькові (за наявності);
- дата народження;
- країна громадянства;
- серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця;
- місце проживання;
- реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності);
- повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником;
- характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).
Пунктом 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 361-IХ передбачено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.
Станом на 07.08.2020 року нормативно-правовий акт, яким затверджена форма та зміст структури власності не набрав чинності, тому відповідно до розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 361-IХ юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цього Закону не мають подавати державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності.
Проте, на сьогоднішній день у замовників та учасників закупівельного процесу виникає питання, що робити, якщо інформація про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом № 361-IХ та структура власності відсутні або відсутня в цілому в ЄДР? Пропоную розглянути практику органу оскарження щодо даного питання.
Ситуація № 1: відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника фізичної особи підприємця
Рішення від 22.07.2020 року № 14144. Оголошення № UA-2020-06-03-007364-b
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції ФОП Галушкіна О. М. надає гарантійний лист про відсутність підстав відмови Замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Вих № 2910/08 від 12.06.2020, у якому зазначає недостовірну інформацію. Пунктом 7 зазначеного Гарантійного листа ФОП Галушкіна Олеся Михайлівна повідомляє, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (далі – Закон про державну реєстрацію).
Зазначене є недостовірною інформацією, оскільки частиною другою статті 9 Закону про державну реєстрацію) передбачена інформація виключно для юридичної особи. ФОП Галушкіна Олеся Михайлівна надає Лист-гарантію, у якому повторно зазначає наявність інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником.
Позиція органу оскарження:
Законом про державну реєстрацію передбачено зазначення інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Галушкіна Олеся Михайлівна є фізичною особою-підприємцем.
Скаржник не довів та документально не підтвердив надання Переможцем у складі своєї Пропозиції недостовірної інформації в цій частині. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Коментар:
Отже, учасник – фізична особа-підприємець не має зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (контролера). А у разі надання інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, відповідно до статті 17 Закону про публічні закупівлі, не може вважатися не достовірною.
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції ФОП Галушкіна О. М. надає гарантійний лист про відсутність підстав відмови Замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Вих № 2910/08 від 12.06.2020, у якому зазначає недостовірну інформацію. Пунктом 7 зазначеного Гарантійного листа ФОП Галушкіна Олеся Михайлівна повідомляє, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (далі – Закон про державну реєстрацію).
Зазначене є недостовірною інформацією, оскільки частиною другою статті 9 Закону про державну реєстрацію) передбачена інформація виключно для юридичної особи. ФОП Галушкіна Олеся Михайлівна надає Лист-гарантію, у якому повторно зазначає наявність інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником.
Позиція органу оскарження:
Законом про державну реєстрацію передбачено зазначення інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Галушкіна Олеся Михайлівна є фізичною особою-підприємцем.
Скаржник не довів та документально не підтвердив надання Переможцем у складі своєї Пропозиції недостовірної інформації в цій частині. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Коментар:
Отже, учасник – фізична особа-підприємець не має зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (контролера). А у разі надання інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, відповідно до статті 17 Закону про публічні закупівлі, не може вважатися не достовірною.
Ситуація № 2: відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, який є фізичною особою
Рішення від 29.07.2020 року № 14626. Оголошення № UA-2020-05-07-005097-b
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що, як видно з довідок Переможця №2.5. від 27.05.2020 року (файл «2.5 Довiдка_банкрут.pdf») та №2.6 від 27.05.2020 року (файл «2.6 відсутність інформації п.9 ч.9.pdf») у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону про державну реєстрацію. Як наслідок, Пропозиція Переможця, на думку Скаржника, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.
Позиція органу оскарження:
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб) містяться такі відомості про юридичну особу, як, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 361-IX кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником для юридичних осіб є будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником Переможця є фізична особа. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що, як видно з довідок Переможця №2.5. від 27.05.2020 року (файл «2.5 Довiдка_банкрут.pdf») та №2.6 від 27.05.2020 року (файл «2.6 відсутність інформації п.9 ч.9.pdf») у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону про державну реєстрацію. Як наслідок, Пропозиція Переможця, на думку Скаржника, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.
Позиція органу оскарження:
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб) містяться такі відомості про юридичну особу, як, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 361-IX кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником для юридичних осіб є будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником Переможця є фізична особа. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Ситуація № 3: відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, який є фізичною особою
Рішення від 10.07.2020 року №13435. Оголошення № UA-2020-05-26-002622-b
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що аналіз відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність відносно учасника інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статгі 9 Закону про державну реєстрацію (п.9 ч.І ст.17 Закону про публічні закупівлі).
Позиція органу оскарження:
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб), як, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 361-IX кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником є:
для юридичних осіб – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником Переможця є фізична особа.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Відповідно до вищенаведених рішень органу оскарження, можемо дійти висновку, що практика Колегії АМКУ щодо даного питання є непоодинока. Тому під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі можемо нею керуватися.
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що аналіз відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність відносно учасника інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статгі 9 Закону про державну реєстрацію (п.9 ч.І ст.17 Закону про публічні закупівлі).
Позиція органу оскарження:
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб), як, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 361-IX кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником є:
для юридичних осіб – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником Переможця є фізична особа.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Відповідно до вищенаведених рішень органу оскарження, можемо дійти висновку, що практика Колегії АМКУ щодо даного питання є непоодинока. Тому під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі можемо нею керуватися.
Ситуація № 4: відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, який є юридичною особою
Рішення від 07.07.2020 року № 13226. Оголошення № UA-2020-05-07-003481-b
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «Х» в цьому Реєстрі відсутня інформація, яка передбачена пункту 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”, а саме – відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника – фізичну особу (виключно фізична особа може бути кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи), у тому числі про кінцевого бенефіціарного власника її засновників – юридичних особ, а також відсутня обґрунтована причина відсутності кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Х», у тому числі обґрунтована причина відсутності кінцевого бенефіціарного власника його засновників – юридичних осіб.
Позиція органу оскарження:
Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником та бенефіціарним власником ТОВ «Х» є ТОВ “У” та ТОВ “А”. Разом з тим, у ЄДР відсутня інформація про передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”. Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ «Х», визначені абзацами першим та другим пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.
Позиція скаржника:
Скаржник зазначає, що згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «Х» в цьому Реєстрі відсутня інформація, яка передбачена пункту 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”, а саме – відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника – фізичну особу (виключно фізична особа може бути кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи), у тому числі про кінцевого бенефіціарного власника її засновників – юридичних особ, а також відсутня обґрунтована причина відсутності кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Х», у тому числі обґрунтована причина відсутності кінцевого бенефіціарного власника його засновників – юридичних осіб.
Позиція органу оскарження:
Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР засновником та бенефіціарним власником ТОВ «Х» є ТОВ “У” та ТОВ “А”. Разом з тим, у ЄДР відсутня інформація про передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”. Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ «Х», визначені абзацами першим та другим пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.
Висновок:
- У разі якщо кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи є саме юридична особа у ЄДР має бути зазначена відповідна інформація або причина її відсутності.
- Подія з якою починається відлік тримісячного терміну для внесення інформації про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом № 361-IХ, та структуру власності починається з дня набрання чинності нормативно-правового акту, яким буде затверджена форма та зміст структури власності. Проте, деякі державні реєстратори без набрання чинності вищезазначеного нормативно-правового акту, приймають інформації про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом № 361-IХ, та структуру власності для внесення її до ЄДР.
- Відповідно до пункту 9 частини другої статті 9 Закону про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі містяться відомості саме про юридичну особу (крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб), у тому числі – інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи. Отже, інформацію про кінцевого бенефіціарного власника зазначають саме юридичні особи.
- Враховуючи вищезазначені приклади рішень органу оскарження, можемо дійти висновку, що замовник не має права відхиляти тендерні пропозиції учасників у разі відсутності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) якщо кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи є фізична(і) особа(и).
Детально про останні зміни щодо кінцевих бенефіціарних власників читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників по-новому» та «ТОП 8 питань про кінцевого бенефіціарного власника».
google 