Підстави для відхилення тендерних пропозицій згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) умовно можна поділити на три групи:
- вимоги до учасника (пункт 1 частини 1 статті 31 Закону);
- вимоги до тендерної пропозиції (пункт 2 частини 1 статті 31 Закону);
- вимоги до переможця (пункт 3 частини 1 статті 31 Закону).
Підстави для відхилення тендерних пропозицій згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону (вимоги до тендерної документації) є новими по відношенню до попередньої редакції Закону та вступили в дію лише 19 квітня 2020 року. При цьому важливо зауважити, що в поточну редакцію Закону не увійшла така узагальнена підстава, як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації (пункт 4 частини 1 статті 30 Закону в попередній редакції).
У даній статті ми проаналізуємо другу групу підстав у контексті їх практичного застосування із урахуванням практики Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ / Орган оскарження).
Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону)
На початку дії чинної редакції Закону скасування такої узагальненої та розмитої підстави, як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, досить позитивно сприймалося учасниками ринку публічних закупівель, оскільки ця подія прогнозувала зменшення рівня зловживань, які пов’язуються із технічними відхиленнями за незначні порушення вимог тендерної документації з ціллю лобіювання «своїх» постачальників.
Проте останні півроку життя в умовах чинної редакції Закону дають можливість зробити висновок, що визначена в абзаці 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону підстава для відхилення (невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі) у певному сенсі є аналогом тієї підстави, яка містилася в пункті 4 частини 1 статті 30 попередньої редакції Закону (невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації).
Відповідно до сформованої практики замовники нерідко відхиляють тендерні пропозиції за досить незначне відхилення пропозицій від технічного завдання. Наприклад, як відображено в закупівлі UA-2020-05-18-001425-c, пропозиція ТОВ «С» спочатку була відхилена з підстав абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону (невідповідність кваліфікаційному критерію). Рішення про відхилення було оскаржено, скаргу задоволено, і на повторній кваліфікації пропозиція знову була відхилена. Для такого відхилення замовник мав провести вкрай деталізований, молекулярний аналіз кошторисної документації учасника та встановити, що учасник у кошторисах не застосував норму «Обробка поверхонь грунтовкой СТ -99 (антигрибок)», що і стало причиною для відхилення на підставі абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону (пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі).
Таким чином, поточна редакція Закону хоч і змістила можливість відхилення тендерних пропозицій з верхньої ієрархічної позиції (база: «тендерна документація») до наступної позиції (база: «технічна специфікація та інші вимоги щодо предмета закупівлі»), проте в дійсності межі для такого відхилення залишаються досить широкими.
Тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією (абзац 3 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону)
Серед учасників ринку публічних закупівель, у контексті застосування зазначеної підстави, нерідко виникало таке питання: документація повинна бути складена іншою мовою в повному обсязі чи для застосування цієї підстави достатнім буде надати окремий документ, що складений іншою мовою?
Відповідь на зазначене запитання дає сформована практика АМКУ, яка підтверджує, що для застосування зазначеної підстави достатнім є надання окремого документа іншою мовою у складі тендерної пропозиції, якщо такий документ є обов’язковим згідно зі встановленими замовником вимогами.
Отже, у рішенні від 24.07.2020 року Орган оскарження встановив, що учасник надав документ «Технічні характеристики запропонованого товару», у якому зазначив, зокрема: «лампа розжарювання загального призначення Б 230-60 Е27 Bellight»; «лампа розжарювання загального призначення Б 230-40 Е27 Bellight». Також учасник надав документ «RU ИНСТРУКЦИЯ ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ» (наданий іншою, ніж українською, мовою), виданий Bellight. Таким чином, Орган оскарження дійшов висновку, що пропозиція переможця викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією. У зв’язку з чим АМКУ підтвердив, що в замовника наявні підстави для відхилення пропозиції переможця, визначені пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону.
Тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився (абзац 4 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону)
Пункт 11 частини 2 статті 22 Закону передбачає, що в тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Слід зазначити, що замовник може самостійно встановити строк дії тендерної пропозиції, наприклад, 120 або 180 днів. Головною умовою є відлік, а саме — із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону до закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
- відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
- погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції й наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Висновки
Оновлений перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону («вимоги до тендерної пропозиції»),на наш погляд, більше відповідає поточним потребам ринку публічних закупівель (порівняно із попередньою редакцією Закону), адже виключення з переліку підстав такої узагальненої підстави, як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, унеможливлює прийняття замовниками рішень про відхилення тендерних пропозицій за будь-яку невідповідність таких пропозицій вимогам замовника, за виключенням тих невідповідностей, які ототожнюються із визначеними в Законі підставами. Така позиція підтверджується численною практикою АМКУ, відображеною, зокрема, у рішеннях від 09.07.2020 року № 13365-р/пк-пз (UA-2020-05-15-005453-b), від 09.07.2020 року № 13368-р/пк-пз (UA-2020-05-15-005453-b).
Отже, у рішенні від 09.07.2020 року № 13365-р/пк-пз, визнаючи незаконність відхилення тендерної пропозиції учасника, Орган оскарження наголошує, що Закон (у редакції Закону України від 19.09.2019 року № 114-ІХ) не містить таку підставу відхилення тендерної пропозиції учасника, як невідповідність вимогам тендерної документації. Разом з цим поточна ситуація надає підстави для висновку, що визначена в абзаці 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону підстава для відхилення (невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі) у певному сенсі є аналогом такої підстави, як «невідповідність вимогам тендерної документації», оскільки замовники нерідко відхиляють тендерні пропозиції за досить незначне відхилення пропозицій від технічного завдання. Така особливість абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону стала для недобросовісних замовників певною лазівкою в питаннях лобіювання «своїх» постачальників.
А якщо ви ще не читали «Аналіз підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону. Практичне застосування та практика АМКУ», мерщій переходьте за гіперпосиланням на портал RADNUK.COM.UA!
Також важливий матеріал за тематикою «Чи правомірне відхилення за відсутність зразків товару?» на портал RADNUK.COM.UA!
Корисне до матеріалу: Безкоштовний вебінар на тему: “Відхилення – не вирок!”
google 