Недотримання вимог частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) хоч і належить до категорії формальних порушень, які в класичному розумінні не можуть бути окремою підставою для скасування рішення замовника, проте таке порушення може призводити до ризиків притягнення уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовника до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Частина 2 статті 31 Закону передбачає, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Виходячи із синтактичного розбору вищенаведеної норми, умовно можна позначити, що Закон встановлює дві окремі вимоги задля забезпечення правильного відхилення, а саме: вимоги до матеріального та процесуального оформлення факту відхилення.
До матеріальної вимоги Закон відносить необхідність деталізації в рішенні замовника інформації про відхилення тендерної пропозиції, до якої належать підстави відхилення.
До процесуальної вимоги Закон відносить технічний спосіб оприлюднення події відхилення, а саме, «замовник зобов’язаний протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднити таке рішення в електронній системі закупівель».
І хоч питань до процесуальної вимоги не виникає, але матеріальна вимога є більш змістовна та потребує детального розбору її змісту та специфіки.
Матеріальна вимога передбачає обов’язкове зазначення в рішенні замовника наступної інформації:
- відповідної норми Закону, на підставі якої відбувається відхилення (далі — норма закону);
- умови тендерної документації, якій тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають (далі — «умова тендерної документації»);
- інформації про те, у чому саме полягає така невідповідність (далі — конкретизація невідповідності).
І тут необхідно звернути увагу, що в практиці публічних закупівель трапляються випадки, коли замовники у своїх рішеннях не зазначають усіх обов’язкових елементів матеріальної вимоги, таких як норму закону, умову тендерної документації та конкретизацію невідповідності. Або такі елементи зазначаються невірно або не в повному обсязі, що також призводить до недотримання частини 2 статті 31 Закону.
Аналіз практики відхилення пропозицій
Перший приклад — оголошення № UA-2020-06-04-003765-c
Замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції одного із учасників, оформлене протоколом № 445 від 08.07.2020 року, як підстави для відхилення зазначив умову тендерної документації, якій тендерна пропозиція учасника не відповідає, та конкретизував невідповідність (учасником у складі тендерної пропозиції надана договірна ціна до кошторисної документації без печатки кошторисника, що суперечить підпункту «в» пункту 6 розділу 3 Тендерної документації), проте не зазначив відповідної норми Закону, на підставі якої відбулося відхилення.
Головним чином, такий спосіб визначення нормативної підстави відхилення інформує лише про загальну норму закону, яка узагальнено регулює підстави для відхилення, що саме собою не призводить до жодних наслідків інформаційного навантаження.
У сукупному розумінні стаття 31 Закону в контексті підстав для відхилення містить три окремі пункти, які належать до частини першої цієї статті та мають свої підпункти, а саме:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п’ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Як видно, кожен із цих пунктів частини першої зазначеної статті Закону містить окремі підстави для відхилення.
Отже, зазначення у рішенні про відхилення загальної норми Закону без конкретизації окремої підстави для відхилення, на наш погляд, не може розглядатися як виконання частини 2 статті 31 Закону в частині зазначення відповідної норми Закону, на підставі якої відбувається відхилення. У даному конкретному випадку замовник мав би як нормативну підставу для відхилення зазначити абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, а саме: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Другий приклад — оголошення № UA-2020-08-12-009488-a
Замовник прийняв рішення № 01-09-1/р від 01.09.2020 року про відхилення тендерної пропозиції одного із учасників, як підстави для відхилення зазначив:
- «відсутня довідка: учасник довідково зазначає особу, відповідальну за своєчасність та якість виконання умов договору, із зазначенням посади, ПІБ та контактного телефону»;
- «відсутня інформація та документи: інформаційна довідка, складена в довільній формі про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вищезазначеної довідки необхідно надати (згідно з переліком, наведеним у рішенні)»;
- «не відповідає вимозі: оригінал або нотаріально завірена копія довідки / довідок з обслуговуючого банку / банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами»;
- «відсутній гарантійний лист від Учасника щодо гарантійних зобов’язань не менше 12 місяців».
Іншої інформації щодо недотримання учасником умов тендерної документації Замовник у рішенні не повідомив.
Тобто, у даному конкретному випадку залишається спірним питання на предмет дотримання замовником частини 2 статті 31 Закону, так як замовник не зазначив умови тендерної документації, яким тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають. Зазначив лише, що учасник не надав окремі документи, що й стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Насправді така інформація та документи вимагалися в певних розділах та пунктах тендерної документації, проте відсутність посилання в рішенні на відповідні умови тендерної документації надає підстави для висновку, що імперативні вимоги частини 2 статті 31 Закону формально не виконані.
У межах даної закупівлі замовник мав прописати конкретні умови / пункти тендерної документації, які вимагали від учасника надати той вид інформації та документів, відсутність яких стала причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Наведений недолік також може впливати на правильність визначення замовником нормативної підстави для відхилення. Відтак, у даній конкретній закупівлі замовник визначив, що тендерна пропозиція учасника відхилена на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Водночас визначена замовником підстава для відхилення: «відсутня інформація та документи: інформаційна довідка, складена в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі, разом з документами» належить у тендерній документації такого замовника до пункту 2 (інша інформація) розділу V (оцінка тендерних пропозицій) та не належить до пункту 5 (кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону) розділу ІІІ тендерної документації.
Також така підстава не співвідноситься із заявленою замовником нормативною підставою для відхилення згідно з абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, оскільки відповідна довідка та документи за своїм змістом не належать до документів, які можуть підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим частиною 2 статті 16 Закону.
Для прикладу наведемо спільно розроблений з представниками інтернет-порталу RADNUK.COM.UA зразок протоколу відхилення, який Ви зможете використовувати й корегувати залежно від власних потреб.
Висновки
З метою безумовного дотримання вимог частини 2 статті 31 Закону замовникам рекомендовано, окрім виконання процесуальної вимоги до оформлення факту відхилення, за якою рішення про відхилення має оприлюднюватися замовником в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня ухвалення такого рішення, забезпечувати деталізоване розкриття інформації в контексті матеріального оформлення факту відхилення.
Важливо:
- Обов’язково зазначати відповідну норму Закону, на підставі якої відбувається відхилення. При цьому необхідно робити посилання не тільки на статтю Закону (стаття 17 або 31 Закону), а й на відповідні структурні елементи цих статей (абзаци, пункти, частини), які визначають конкретні підстави для відхилення.
- Обов’язково зазначати умови тендерної документації, яким тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають. При цьому необхідно вказувати відповідні положення тендерної документації (абзаци, пункти, частини, розділи тощо), якими врегульовано ті вимоги, які були порушені учасником / переможцем. В іншому випадку за певних обставин можливо констатувати про формальне недотримання цієї вимоги.
- Обов’язково деталізувати інформацію про те, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника та/або учасника умовам тендерної документації та вимогам Закону. У цій частині необхідно детально розписати виявлений замовником факт невідповідності учасника або його тендерної пропозиції відповідним вимогам.
Як забезпечити правомірне відхилення пропозиції, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
- Документальне підтвердження відхилення переможця, який відмовився від підписання договору.
- Відсутність статуту у складі тендерної пропозиції — чи підстава для відхилення?
- Чи правомірне відхилення учасника за надання інформації про 1 працівника?
Корисне до матеріалу: Безкоштовний вебінар на тему: “Відхилення – не вирок!”
google 