Непрогнозоване зростання цін на ринку природного газу призводить до проведення переговорної процедури закупівлі за іншою очікуваною вартістю предмета закупівлі, що викликає певні сумніви щодо законності вказаних дій. Ми не в силах зупинити або змінити цей процес, однак нам доступна для ознайомлення та прийняття відповідних рішень позиція Мінекономіки з цього питання. Крім того, успішний закупівельник — це не той, хто знає відповіді на усі питання, а той, кому відомо, як їх шукати. Тому не завадить додатково розглянути сформовану позицію контролюючих органів та Органу оскарження з цього питання.
Отже, підвищуємо шанси на успіх та знайомимось із запитом № 1294/2021, оприлюдненим на сайті Мінекономіки з такого питання: «Звертаємось до вас з проханням надати роз’яснення щодо правомірності застосування переговорної процедури закупівлі після двічі відмінених процедур відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, враховуючи, що очікувана вартість другої відміненої закупівлі відкритих торгів є вищою ніж очікувана вартість першої відміненої закупівлі. Узгоджена ціна пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі є також вищою ніж очікувана вартість другої відміненої закупівлі відкритих торгів. Такі підвищення обумовлені стрімким зростання цін на природний газ».
Відповідь Уповноваженого органу містить посилання на лист від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі», розміщений на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланням.
Водночас пропонуємо до перегляду відеокурс «Професійно про закупівлі», в якому також розглянуто тему «Переговорна процедура закупівлі по-новому», що доступний за посиланням.
Коментар редакції. Для початку пропонуємо зробити невеликий екскурс у законодавчу базу. Так, відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Так, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Отже, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі згідно з пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону у разі виконання наступних умов:
- двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників;
- обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі містить звіти про результати проведення процедур закупівель, які не відбулись у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників;
- предметом закупівлі є ті самі товари, роботи і послуги, що були визначені у тендерній документації;
- технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Зверніть увагу: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника —незмінні дані. Водночас Закон не містить жодних обмежень або заборони щодо зміни очікуваної вартості (як у сторону збільшення, так й у сторону зменшення), кількісних характеристик предмета закупівлі або строків поставки тощо.
Крім того, Мінекономіки як Уповноважений орган у відповіді на запит № 1294/2021 посилається на розроблені рекомендації, що знайшли своє відображення у листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі». Зупинимось на його основних моментах: «у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг можуть змінюватись». Тобто позиція Уповноваженого органу є прозорою та не встановлює жодних обмежень щодо зміни очікуваної вартості предмета закупівлі, як у сторону збільшення, так і у сторону зменшення.
Що каже Орган оскарження?
На практиці трапляються непоодинокі випадки, коли замовники свідомо створюють ситуації, при яких закупівлі за процедурою «відкриті торги» двічі не відбуваються. Подекуди цього вдається досягти за рахунок штучно заниженої очікуваної вартості предмета закупівлі. У результаті замовники використовують переговорну процедуру закупівлі з метою укладення договору про закупівлю із бажаним учасником, ігноруючи наявність реальної конкуренції на ринку. Тому учасники мають змогу та користуються своїм правом на оскарження переговорної процедури закупівлі.
Приклад 1
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-10-000500-a.
Крім того, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом, може зумовити накладення адміністративного стягнення на службову, посадову (уповноважену) особу замовника згідно зі статтею 16414 КУпАП.
Отже, прийняття рішення щодо збільшення очікуваної вартості при застосуванні переговорної процедури закупівлі може трактуватись Органом оскарження як дискримінація. Наслідками вказаних дій є порушення частини 3 статті 5 Закону в частині встановлення дискримінаційних вимог до учасників, відміна процедури закупівлі та втрата часу.
Чи існують інші варіанти розгортання подій?
Наведений вище сценарій розгортання подій в умовах постійної мінливості ринку виглядає більше як виняток, а не логічний ланцюжок подій. Однак його не варто ігнорувати.
Водночас розглянемо дії замовника при закупівлі, наприклад, природного газу, зростання цін на який б’є усі можливі рекорди. Отже, якщо в замовника двічі не відбулися відкриті торги через недостатню кількість учасників, а саме: тендерні пропозиції подало менше двох учасників, то оголошення переговорної процедури закупівлі за очікуваною вартістю, яка не відповідатиме вимогам ринку, призведе до відсутності потенційного учасника, який готовий взяти участь у переговорній процедурі закупівлі та незабезпечення наявної потреби.
Повертаємось до попереднього висновку: Закон не забороняє збільшувати очікувану вартість, але вважаємо, що виключно за умови, що такі дії будуть обґрунтовані, документально підтверджені та не дискримінуватимуть інших учасників. Розглянемо це на прикладі.
Приклад 2
Середня тривалість процедури проведення «ідеальних» відкритих торгів (без оскарження, без продовження строків розгляду тендерних пропозицій, без продовження строку укладення договору про закупівлю) складає орієнтовно 51 день, а це майже 2 місяці. З огляду на викладене для забезпечення наявної потреби повторне оголошення замовником закупівлі предмета з аналогічним кодом ЄЗС (природний газ) за процедурою «відкриті торги» припадає на серпень 2021 року. Вказана процедура аналогічно відмінена через відсутність тендерних пропозицій учасників. При цьому, аби очікувана вартість предмета закупівлі відповідала актуальній ціні ринку, очікувану вартість було збільшено до 15 669,41 грн/тис. куб. м.
Водночас у замовника лишилась потреба в закупівлі зазначеного предмета, тому єдиний вихід для замовника — оголошення переговорної процедури закупівлі, початок якої припадає на жовтень поточного року. Середньозважена ціна газу місячного ресурсу на момент оголошення закупівлі відповідно до даних біржових котирувань складає 33 591,30 грн/тис. куб. м, що на 53 % перевищуватиме ціну газу на момент проведення другої процедури відкритих торгів та на 68 % — перших торгів.
Отже, враховуючи суттєве коливання ціни на ринку газу, логічно і допустимо, що в результаті двох відмін відкритих торгів переговорна процедура закупівлі має бути оголошена на більшу очікувану вартість, а саме: 33 591,30 грн/тис. куб. м.
Оскільки ціна газу в Україні на відкритому оптовому ринку формується на основі біржових котирувань ТОВ «УЕБ» відносно конкретного місячного ресурсу, то обґрунтувати та документального підтвердити наявність динаміки до збільшення зросту ціни протягом відповідного періоду замовник може, посилаючись на показники біржових котирувань. Детальніше про інформацію, якою слід користуватися, аби довести факт, що ціна на газ протягом відповідного періоду мала динаміку до збільшення, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи можна змінювати очікувану вартість під час проведення переговорної процедури закупівлі після двох відмін відкритих торгів?».
Важливо: обґрунтування має містити не зріст ціни на відповідну дату чи місяць, а саме динаміку зміни ціни газу, що засвідчує зростання. Водночас дії замовника мають бути обґрунтованими та не дискримінувати учасника переговорної процедури закупівлі.
Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA статтю «Змінили очікувану вартість після двох невдалих закупівель? Остерігайтесь скарг, бо закупівлі відміняють».
google 