Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: чи правомірно змінювати умови розрахунків та інформацію про мову тендерних пропозицій?

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Однією з найчастіше використовуваних замовниками підстав для застосування переговорної процедури є підстава, визначена в пункті 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Вищезазначена підстава для проведення переговорної процедури закупівлі, незважаючи на своє часте використання, викликає ще багато питань. Так, зокрема, одним з найактуальніших є питання можливості проведення переговорної процедури закупівлі після певних змін у тендерній документації, про що свідчать часті звернення до Мінекономіки щодо надання роз’яснень.

У цій статті розглянемо два випадки змін у тендерній документації під час проведення переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі, а також можливість наступного проведення переговорної процедури:

1. у тендерній документації були визначені умови оплати як стовідсоткова післяоплата, а єдиний учасник переговорної процедури може надати послуги / виконати роботи / поставити товари лише на умовах передплати;
2. при проведенні вдруге відкритих торгів було змінено мову, якою мають складатися тендерні пропозиції. Чи можна провести переговорну процедуру закупівлі, чи потрібно третій раз проводити відкриті торги?

Умови застосування переговорної процедури закупівлі

З огляду на пункт 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі законодавець визначив три умови, які не повинні змінюватись у жодній закупівлі (при проведенні двох відкритих торгів та наступної за ними переговорної процедури закупівлі), за яких проведення переговорної процедури закупівлі на цній підставі є правомірним:

• предмет закупівлі;
• технічні та якісні характеристики;
• вимоги до учасника процедури закупівлі.

Далі детальніше розглянемо вказані умови.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі предмет закупівлі — товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону про закупівлі технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Закон про закупівлі не містить визначення поняття «вимоги до учасника». Водночас з аналізу законодавчих норм та листа Мінекономіки № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 можна зробити висновок, що поняття «вимоги до учасника» охоплює:

• пункт 2 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі, де вказано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
• абзац 1 частини 3 статті 22 Закону про закупівлі, де зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Наприклад, інформація щодо наявності в учасника ліцензії тощо.

З огляду на вищенаведене, Закон про закупівлі не містить обмежень щодо зміни умов розрахунків та мови, якою мають складатися тендерні пропозиції, у випадку застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі. Що з цього приводу каже практика? Розглянемо далі.

Практика АМКУ

Практика Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) щодо зазначеного питання є неоднозначною. Так, АМКУ в своїх рішеннях є категоричним щодо зміни умов при проведенні переговорної процедури закупівлі після відміни двох відкритих торгів. Зокрема, АМКУ встановлював правопорушення при зміні умов під час проведення переговорної процедури в таких випадках:

1. UA-2019-11-12-003022-b — умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків):
   
   — перші відкриті торги — післяоплата, період днів (30 банківських);
   — другі відкриті торги — післяоплата, період днів (90 календарних).
2. UA-2020-03-04-000441-c — умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків):
   
   — переговорна процедура закупівлі — післяоплата, період днів (1 робочий);
   — двічі відкриті торги — післяоплата, період днів (5 банківських).
3. UA-2021-04-02-003067-a — строк поставки:
   
   — переговорна процедура закупівлі — строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.05.2021;
   — відкриті торги — строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 15.05.2021.

Коментар. АМКУ будь-які зміни при проведенні переговорної процедури закупівлі трактує як правопорушення, що суперечить листу Мінекономіки № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020, в якому йдеться, що при переговорній процедурі при двічі відмінених торгах можуть змінюватись очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг.

Практика ДАСУ

Державна аудиторська служба України (далі — ДАСУ) у своїх рішеннях є непослідовною. Зокрема, в закупівлі UA-2018-12-21-000995-b ДАСУ визначила порушення при проведенні переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі, оскільки при укладенні договору за результатами переговорної процедури було змінено порядок та умови проведення розрахунків, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні процедур відкритих торгів.

Водночас у наступних переговорних процедурах, щодо яких ДАСУ проводила моніторинг, були змінено умови оплати договору про закупівлю (порядок здійснення розрахунків), натомість порушень у цій частині виявлено не було:

• UA-2019-07-17-000428-c;
• UA-2019-07-23-000858-a;
• UA-2019-08-23-002224-c;
• UA-2021-03-19-004290-c.

Висновок

Отже, практика ДАСУ та АМКУ є неоднаковою та непослідовною, незважаючи на законодавчі норми та рекомендації Мінекономіки. При цьому станом на листопад 2021 року практика з питання зміни мови, якою мають складатися тендерні пропозиції, відсутня.

Певну невизначеність при зміні умов закупівлі, які не належать до предмета закупівлі, технічних та якісних характеристик та вимог до учасника процедури закупівлі створює відсутність законодавчого визначення поняття «вимоги до учасника», адже АМКУ такі поняття, як «порядок здійснення розрахунків», «строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг», ототожнює з поняттям «вимоги до учасника», як було у вищевикладених рішеннях:

• № 8498-р/пк-пз від 20.04.2021, закупівля № UA-2021-04-02-003067-a: «…Враховуючи вищенаведене, кількість та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг під час проведення замовником переговорної процедури закупівлі відрізняється від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації за процедурами закупівель…»;
• № 6145-р/пк-пз від 31.03.2020, закупівля № UA-2020-03-04-000441-c: «…Враховуючи наведене, вимоги щодо (вартості закупівлі та порядку здійснення розрахунків) предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені замовником за процедурами закупівлі…».

Тому задля уникнення суперечностей при проведенні процедур закупівель, законодавцю слід визначити поняття «вимоги до учасника».

Більше корисної інформації читайте тільки на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:

• «Зразки документів для проведення переговорної процедури у разі надзвичайної ситуації»;
• «Різнобічно про збільшення очікуваної вартості газу при проведенні переговорної процедури закупівлі»;
• «Право на повторне проведення переговорної процедури закупівлі»;
• «ТПП підтвердила відсутність конкуренції з технічних причин, втім замовник отримав дві комерційні пропозиції»;
• «Чим та як підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин?».