Переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, і ця винятковість полягає в тому, що вона може застосовуватися з порушенням принципів конкурентних закупівель. Одним із таких винятків є можливість застосувати переговорну процедуру закупівлі після того, як двічі не відбулися відкриті торги. У цій ситуації не йде мова про відсутність конкуренції чи нагальну потребу, чи особливості предмета закупівлі. Це просто можливість для замовника застосувати швидкий алгоритм проведення переговорної процедури закупівлі після того, як він уже двічі витратив час на оголошення та очікування тендерних пропозицій від учасників у двох невдалих відкритих торгах. Але і в цьому випадку є свої правила, які ми розглянемо далі.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Як бачимо, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики мають не змінюватися. Про кількісні характеристики Закон нічого не говорить. І це логічно. Адже замовник, оголошуючи відкриті торги, витратив час, і, відповідно, потреба в обсягах закупівлі зменшилась.
Яскравий приклад — закупівля товару, потреба в якому в замовника є постійно, а використання його здійснюється щомісячно, приміром, пальне, газ, ліки тощо. Наприклад, якщо замовнику на початку року було потрібно 12 тис. літрів пального, то через місяць — уже тільки 11 тис. літрів, а через два місяці — 10 тис. літрів. Тому логічно і допустимо, що в результаті двох відмін відкритих торгів переговорна процедура закупівлі буде оголошена на меншу кількість і, відповідно, очікувану вартість.
Це підтверджує і Мінекономіки в листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06, де зазначає, що «можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг».
Чи може змінюватись очікувана вартість при проведенні переговорної процедури закупівлі після двох відмін відкритих торгів у сторону збільшення?
Закон не встановлює меж, його норми дозволяють змінювати кількість та очікувану вартість предмета закупівлі, отже, можна змінювати і в сторону збільшення, і в сторону зменшення.
Проте під час проведення процедур закупівель замовник повинен враховувати принципи здійснення закупівель, зокрема не дискримінувати учасників та забезпечувати рівне ставлення до них.
Водночас замовники можуть провокувати ситуації, коли відкриті торги не відбуваються, і в результаті використовувати переговорну процедуру закупівлі з метою укладення договору про закупівлю із бажаним учасником, ігноруючи наявність реальної конкуренції на ринку.
Однією з перших така ситуація була виявлена при оскарженні закупівлі труб латунних у процедурі UA-2019-04-10-000803-b. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) встановила, що очікувана вартість процедур закупівель відкритих торгів, розміщених на вебпорталі Уповноваженого органу за № UА-2019-01-24-001006-с та № UА-2019-02-11-000215-b, становила 3 000 000,00 грн, у той час, як очікувана вартість переговорної процедури закупівлі, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу за № UА-2019-04-10-000803-b, становила 4 305 757,18 грн.
Колегія дійшла висновку, що за таких умов вимоги до учасників, встановлені у тендерних документаціях, відрізняються. Крім того, об’єктивна заниженість ціни товару замовником та економічно невигідна поставка в процедурах відкритих торгів спричинила відсутність достатньої кількості учасників у цих процедурах закупівель.
Схожі рішення Колегії наявні і у 2020 році, зокрема у закупівлях UA-2020-03-04-000441-c та UA-2020-06-24-004264-a. Таким чином, збільшення очікуваної вартості при застосуванні переговорної процедури закупівлі на підставі, що ми розглядаємо, є дискримінацією щодо тих учасників, які могли б взяти участь у відкритих торгах, якби в них було оголошено більшу очікувану вартість закупівлі.
Проте є й інша сторона медалі.
Наприклад, у закупівлях за такими предметами, як газ та електрична енергія, ціни дійсно зростають майже щомісяця. Тому якщо в замовника двічі не відбулися відкриті торги через недостатню кількість учасників, а саме: тендерні пропозиції подало менше двох учасників, то він не зможе зацікавити жодного постачальника для участі в переговорній процедурі закупівлі, не збільшивши очікувану вартість.
Ще раз звертаємо увагу, що Закон не забороняє збільшувати очікувану вартість, тож замовник може це зробити, але виключно за умов, що такі дії будуть обґрунтовані та не дискримінуватимуть інших учасників. Зупинимося на цьому більш детально.
Якщо замовник має документально підтвердити зріст ціни, то, наприклад, при закупівлі газу це можна зробити за допомогою показників біржових котирувань.
Біржове котирування за своєю суттю — це фіксація фактичних контрактних цін і виведення типової (або середньої) ціни за біржовими угодами за певний період часу (як правило, біржовий день).
Відповідно до постанови Кабміну від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» з 01.07.2020 НАК «Нафтогаз України» здійснює продаж / постачання природного газу за цінами, що встановлюються продавцем (постачальником) і покупцем (споживачем), але не вище рівня, який враховує середньоарифметичне значення фактичних цін (End of Day) природного газу на наступну добу поставки газу (Day-Ahead and Weekend) на нідерландському газовому хабі (ТТF) за період з 1 по 22 число місяця постачання газу відповідно до інформації біржі Powernext / EEX, різницю (спред) між ціною на хабі TTF та на кордоні України і тариф на послуги транспортування природного газу для точки входу в Україну на міждержавному з’єднанні з Польщею / Словаччиною / Угорщиною.
Зазначена постанова припинить свою дію у травні 2021 року, але важливо, що в ній вказані джерела для формування ціни газу.
Тож якщо замовник скористається відповідною інформацією і доведе факт того, що ціна на газ протягом відповідного періоду мала динаміку до збільшення, то тим самим він обґрунтує необхідність збільшення очікуваної вартості у переговорній процедурі закупівлі.
Важливо, що він має показати не зріст ціни на відповідну дату чи місяць, а динаміку зміни ціни газу, що засвідчує зростання.
Водночас замовник повинен розуміти, що такі дії не повинні обмежувати конкуренцію і при наявності скарг, адже вони свідчать про незадоволення інших учасників, він має усвідомити, що конкуренція є, і варто переглянути умови відмінених відкритих торгів, адже саме вони могли спричинити недостатню кількість учасників.
Наприклад, у закупівлі UA-2021-01-20-004868-c скаржник відверто зазначає, що «за результатами переговорної процедури закупівлі планується провести закупівлю природного газу за ціною 9 900 грн/тис. куб. м газу. Замовником двічі оголошено відкриті торги (UA-2020-12-15-006512-c, UA-2021-01-11-001715-a) з очікуваною вартістю 8 000 грн/тис. куб. м газу. Тобто замовник свідомо закладає в очікувану вартість газу неринкову ціну, що має наслідком відміну торгів через відсутність учасників». Рішення Колегії було очевидне — переговорна процедура закупівлі відмінена.
Висновок
Приймаючи рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, замовникам слід не забувати, що вона застосовується як виняток, підставами для якого мають бути ринкові тенденції та природні, а не створені замовником самостійно, обставини. Тобто дії замовника мають бути обґрунтованими та не дискримінувати не тільки учасника переговорної процедури закупівлі, а й потенційних учасників, що можуть подати тендерні пропозиції у відкритих торгах, якщо вони міститимуть неупереджені вимоги.
Публікації на порталі RADNUK.COM.UA до теми:
- «Алгоритм проведення переговорної процедури»;
- «Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета»;
- «Застосування статті 16 Закону України “Про публічні закупівлі” у переговорній процедурі закупівлі»;
- «Застосування статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі” у переговорній процедурі закупівель»;
- «Безпідставне проведення переговорної процедури закупівлі: практика та наслідки»;
- «Чи можливе продовження строку для укладання договору про закупівлю у “скороченій” переговорній процедурі закупівлі?»;
- «Зміна кількості в умовах неузгодженості позицій».
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Особливості проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двох відмін
google 