Статтю підготовлено відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»
Уже настало літо, а це означає, що все ближче момент набрання чинності Законом України «Про публічні закупівлі» для всіх замовників. Однак щонайменше два літніх місяці більшість вітчизняних замовників ще житиме за Законом України «Про здійснення державних закупівель», здебільшого завершуючи розпочаті процедури закупівель. І на цьому етапі замовникам украй важливо не допустити найменших помилок, аби не спричинити оскарження власних рішень і не ламати собі потім голову над питанням, як завершити процедури, якщо закон, за яким їх було розпочато, вже втратив чинність.
Тому розберемося з питанням застосування пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», яким передбачено таку підставу для відхилення пропозиції учасника (учасника попередньої кваліфікації), як відсутність у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців інформації, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи- резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації).
Буква Закону
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник приймає рішення про відмову учасникові, учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) в разі, якщо в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відсутня інформація, передбачена частиною другою статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації).
Цей пункт було внесено Законом України № 679-VIII від 15.09.2015 «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» (що набув чинності з 30.09.2015, далі — Закон № 679-VIII ), він фактично діяв трохи більше двох місяців. Чому так? А дуже просто.
Як бачимо, вказано норма має відсилочний характер, тобто для з’ясування її змісту необхідно відкрити закон, до якого вона відсилає. На момент прийняття Закону № 679-VIII частина 2 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» дійсно містила вказівку на те, що в Єдиному державному реєстрі відображається інформація про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи-резидента України. Однак Законом України від 26.11.2015 № 835-VIII «Про внесення змін до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (який набрав чинності 13.12.2015) до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» було внесено ряд змін, зокрема:
- по-перше, було змінено назву зазначеного Закону на нову — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»;
- по-друге, частину 2 статті 17 зазначеного Закону було викладено в новій редакції.
Унаслідок таких змін перестав існувати як сам Закон, до якого відсилає нас пункт 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», так і частина 2 його статті 17. І тут вже як у математиці: на що нуль не множ, а отримаєш нуль. Саме такому нулю сьогодні й дорівнює юридична сила пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
На цю обставину звернув увагу Антимонопольний комітет України у своєму рішенні від 18.02.2016 № 293-р/пк-ск. Орган оскарження вказав на неправомірність відхилення пропозицій учасника у зв’язку з відсутністю інформації, наявність якої не передбачена вказаною нормою Закону.
Зрозуміло, що така ситуація є виключно помилкою законодавця. І виправляти її вже ніхто не буде — просто ніколи, адже до завершення строку дії Закону залишилося кілька місяців, тож поки зміни внесуть, сам Закон втратить чинність. Однак у Законі України «Про публічні закупівлі» законодавці свою помилку виправили: відповідно до пункту 9 частини 1 статті 17 цього Закону замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Що робити замовникам у такій ситуації?
Безвихідних ситуацій не буває! Тож замовники в даному випадку мають кілька варіантів дій.
По-перше. Якщо є час, то внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши відповідно до частини 2 статті 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» строк подання пропозицій учасниками. Зміни полягатимуть насамперед у вилученні з переліку підстав для відхилення пропозицій підстави, передбаченої пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Також нагадаємо, що відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надають у довільній формі. При цьому замовники нерідко забувають, що відповідно до абзацу 3 частини 3 згаданої статті Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) відображається у відкритому доступі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (додатково див. лист Мінекономрозвитку від 15.01.2016 № 3302-06/906-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним»). Забуваючи про цей нюанс, замовники включають до документації конкурсних торгів зобов’язання учасника надати інформацію в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності) з підтвердженням того, що в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців наявна інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником, або ж надати в такій самій формі інформацію про законодавчі підстави неподання такої інформації. Такі положення з документації конкурсних торгів також слід вилучити, звільнивши учасників від обов’язку подання будь-якої інформації щодо виконання пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Слід зазначити, що описані зміни можуть бути внесені і в разі здійснення закупівлі за скороченою процедурою, адже вони спрямовані на узгодження документації конкурсних торгів з вимогами чинного законодавства (абзац 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель»). Нижче наведено зразок основної зміни, яку слід внести до документації конкурсних торгів.
Зразок
Застосування цього способу забезпечить узгодження документації конкурсних торгів із законодавством, однак збільшить загальну тривалість процедури закупівлі. Окрім того, пункт 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» зміненої документації конкурсних торгів суперечитиме відповідному пункту стандартної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2010 № 919, зареєстрованим у Мін’юсті 10.08.2010 за № 653/17948.
По-друге. Можна піти іншим шляхом та надати з власної ініціативи роз’яснення документації конкурсних торгів. Зразок роз’яснення наводимо нижче.
Зразок
Роз’яснення пункту 2 розділу
IV та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів для процедури закупівлі «відкриті торги» на закупівлю товару
Пунктом 2 розділу IV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» документації конкурсних торгів для процедури закупівлі «відкриті торги» на закупівлю товару N (далі — документація конкурсних торгів) встановлено, що під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряють наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів. Відповідно до пункту __ додатка__ до документації конкурсних торгів на підтвердження виконання учасником пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» має бути надана інформація в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) з підтвердженням того, що в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців наявна інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником, або ж у такій самій формі інформація про законодавчі підстави неподання таких відомостей.
Пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пунктом 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів встановлено обов’язок замовника відхилити пропозицію учасника в разі, якщо в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відсутня інформація, передбачена частиною другою статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації).
У зв’язку з прийняттям Закону України від 26.11.2015 № 835-VIII «Про внесення змін до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» зазначена норма Закону України «Про здійснення державних закупівель» фактично втратила чинність. Зазначене узгоджується з позицією Антимонопольного комітету України, викладеною в його рішенні від 18.02.2016 № 293-р/пк-ск.
У зв’язку з викладеним роз’яснюємо:
- Учасників звільняють від обов’язку подати документи, передбачені пунктом __ додатка __ до документації конкурсних торгів щодо підтвердження виконання учасником пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
- При розкритті та оцінці пропозицій учасників пункт 2 розділу IV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» та пункт 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів в частині відхилення пропозицій учасників, щодо яких у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України, а також недопущення до оцінки учасників, у складі пропозиції яких відсутній документ, передбачений пунктом __ додатка __ до документації конкурсних торгів щодо підтвердження виконання учасником пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», — застосовувати не будуть.
Зауважимо, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» не регламентує порядок надання роз’яснень з ініціативи замовника, однак і не забороняє їх. Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 23 цього Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів — у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника по роз’яснення щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати роз’яснення на звернення протягом 3 днів з дня його отримання та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Шляхом нескладних арифметичних дій можемо обчислити граничні строки надання роз’яснень з ініціативи замовника. Так, щоб не довелося продовжувати строк на подання пропозицій, роз’яснення документації конкурсних торгів має бути надане не пізніше як за 7 днів (2 дні — у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів. У разі несвоєчасного подання замовником роз’яснень щодо змісту документації конкурсних торгів замовник повинен продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше як на 7 днів та повідомити про це всім особам, яким було видано документацію конкурсних торгів. Зазначену інформацію замовник оприлюднює відповідно до статті 10 Закону.
Другий спосіб простіший, він не подовжуватиме тривалості процедури закупівлі і водночас дасть змогу повністю виконати приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель».
По-третє. Можна обрати найлегший шлях — і до розкриття та оцінки пропозицій взагалі нічого не робити.
У разі виявлення на стадії допуску пропозицій до оцінки, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) одного з учасників або ж така інформація наведена з помилками [наприклад, міститься інформація про бенефіціарних власників, а не про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) учасника], цей факт також слід відобразити в протоколі допуску до оцінки.
Якщо замовник не оформляє рішення про допуск пропозицій учасників до оцінки окремим протоколом, то відповідну інформацію з приводу допуску учасника, на зразок ТОВ «Орхідея», може бути вміщено до пункту 6 протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів як примітку.
Що робити учасникам?
Як ми вказали вище, відхилення пропозиції учасника з мотивів невиконання ним пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також з мотивів відсутності у складі документації конкурсних торгів інформації в довільній формі щодо виконання зазначеної норми Закону є неправомірним. Та чи означає це, що учасники можуть ігнорувати як вказану норму Закону, так і відповідні приписи документації конкурсних торгів?
На наш погляд, не варто ризикувати, адже замовник може не знати про викладені в цій статті нюанси застосування пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Варіантів дій учасників з метою убезпечити себе від застосування до них зазначеної норми Закону чимало. Якщо строк подання пропозицій конкурсних торгів ще не сплив, то учасникам доцільно звернутися до замовника по роз’яснення. Окрім того, тлумачення правил застосування пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» може бути викладено в неодноразово згадуваній інформації в довільній формі щодо виконання цієї норми Закону, яку подають у складі пропозиції конкурсних торгів (якщо вона вимагалася замовником).
Якщо строк подання пропозицій сплив, то учасник може повідомити замовникові про свою позицію щодо застосування пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час розкриття пропозицій.
Також варто пам’ятати, що учасник, пропозицію якого було відхилено на підставі пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», керуючись частиною 3 статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», може в будь-який час до укладення договору про закупівлю звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Надіслання звернення замовникові, генеральному замовникові не позбавляє особу права звернутися зі скаргою до органу оскарження. Замовник, своєю чергою, має усунути допущене порушення, а в разі неможливості зробити це — відмінити процедуру закупівлі (абзац 3 частини 1 статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).
google 