Законом України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) надано можливість замовникам встановити перелік кваліфікаційних критеріїв до учасників згідно зі статтею 16 та перелік вимог для підтвердження відсутності підстав для відмови учасникам в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону.
Проте користуючись таким переліком вимог, замовники нерідко встановлюють їх майже дослівно, згідно із Законом, без уточнення щодо конкретних документів, які мають підтверджувати їх відповідність вимогам документації, що відповідно до листа інформативного характеру Мінекономрозвитку від 11.01.2014 є порушенням. Детальніше з повним тестом листа ви маєте змогу ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 2 (29) за лютий 2014 року на сторінках 29–31.
Разом із цим навіть правильно встановивши вимоги до учасників стосовно форми подання документів згідно з вимогами статей 16 та 17 Закону, замовники частіше всього не надають уваги змісту таких документів, тобто не передбачають умовами документації, як буде розцінено документ, у якому будуть зазначені неприбуткові показники. Наприклад, від’ємні показники фінансової звітності, наявність основної заборгованості за тілом кредиту чи наявність певної заборгованості зі сплати податків, зборів та обов’язкових платежів.
Тож у даній статті ми детально розглянемо кожен з таких документів та запропонуємо, як правильно підійти до вирішення ситуації, що склалася через некоректно встановлену вимогу, та як наступного разу убезпечити себе та правильно сформулювати вимоги документації.
Критерії визначення фінансової спроможності
На основі значної практики Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ, Орган оскарження) стосовно розгляду скарг учасників процедур закупівель на рішення замовників у разі відхилення пропозицій конкурсних торгів учасників на підставі неприбутковості поданих ними документів фінансової звітності можна узагальнити позицію Органу оскарження із цього питання, яка є такою.
Замовник при прийнятті рішення про відхилення пропозиції учасника першочергово повинен виходити з вимог, які встановлені ним у документації конкурсних торгів. Тобто якщо замовник вимагав надання оригіналу або копії балансу, звіту про результати та звіту про рух грошових коштів тощо і при цьому не робив уточнення стосовно показників, які повинні відображатися в такому звіті, та не зазначав критеріїв оцінки фінансової спроможності учасників, то за фактом надання таких документів належної форми і за належний період замовник зобов’язаний вважати документи такими, що подані у відповідності до вимог документації.
Прикладом такої позиції АМКУ може слугувати рішення № 1375-р/пк-ск від 17.12.2012, в якому описується така ситуація. Скаржник не погоджується з рішення замовника щодо відхилення його пропозиції, у тому числі з підставою № 5: подані у складі пропозиції документи щодо фінансової спроможності свідчать про збитковість учасника, що не підтверджує його фінансову спроможність.
Із цього питання Орган оскарження у своєму рішення зазначає таке.
Витяг з рішення АМКУ № 1375-р/пк-ск від 17.12.2012
1.5. Щодо п'ятої підстави відхилення ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» у Скарзі зазначає, що у Документації відсутній порядок відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника на підставі інформації, зазначеної в документах стосовно фінансової спроможності, також, відсутні конкретні критерії визначення фінансової спроможності.
Замовник стосовно наведеного пункту Скарги повідомив наступне: «показники звіту про фінансові результати свідчать, що фінансово-господарську діяльність ТОВ "АЛТ Україна Лтд" за 2010 рік завершено зі збитками у 262 тис. грн, а 2011 рік вже зі збитками у 424 тис. грн, тобто збитковість товариства збільшилась за рік на 62 %.
За таких умов, враховуючи ціну пропозиції Скаржника і збиткові результати його фінансово-господарської діяльності, у Замовника були підстави вважати сумнівним можливість належного виконання Скаржником зобов'язань (у разі визнання його переможцем Процедури) щодо поставки запропонованого товару».
У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.
Відповідно до пункту 8 додатку 2 Документації до переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника кваліфікаційним критеріям, відносяться копії балансу та звіту про фінансові результати за останній звітний період за формою 1 і 2.
У складі копії пропозиції конкурсних торгів Скаржника містяться копії балансу станом на 31.12.2012 та звіту про фінансові результати за 2011 рік.
Слід зазначити, що Документація не містила критеріїв оцінки фінансової спроможності учасників Процедури закупівлі за результатом розгляду наведених вище документів та можливості відхилення пропозиції учасників Процедури закупівлі у разі виявлення збитків у зазначених вище документах.
Отже, ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» виконано умови пункту 8 додатку 2 Документації, отже його пропозиція конкурсних торгів була неправомірно відхилена Замовником через наведену вище підставу.
Витяг з рішення АМКУ № 1375-р/пк-ск від 17.12.2012Разом із цим замовник може убезпечити себе від отримання у складі пропозиції копії відповідного фінансового звіту з показниками, що не будуть відповідати тим, які подані учасником до органів статистики, встановивши вимогу про надання копій відповідних звітів з відміткою відповідного управління Державної служби статистики України про отримання такого звіту або копії квитанцій про направлення та отримання таких звітів електронним способом.
Варто зауважити, що якщо замовник планує розпочати процедуру закупівлі наприкінці поточного бюджетного року – на початку наступного, то він має враховувати, що відповідно до Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2000 р. № 419, річна фінансова звітність подається не пізніше 28 лютого наступного за звітним року.
Тобто замовник з урахуванням цього нормативного врегулювання питання подання фінансової звітності може вимагати від учасника баланс та звіти за останній звітний період без відповідного підтвердження подання таких документів до уповноважених органів або з відповідним підтвердженням, але за рік, що передував останньому звітному періоду. Детальніше це питання розкрито в журналах «Радник в сфері державних закупівель» № 6 (33) за червень 2014 року на сторінках 12–13 та № 8 (35) за серпень 2014 року на сторінках 10–13.
Якщо у зв’язку з певними об’єктивними обставинами учасник не матиме змоги надати документи фінансової звітності, що вимагалися замовником, проте разом із цим надає інші звіти або довідки уповноважених органів, які містять усі необхідні відомості, то таке альтернативне виконання документації не позбавляє замовника від обов’язку відхилити пропозицію конкурсних торгів як таку, що не відповідає умовам документації. Така позиція АМКУ висвітлена в рішенні № 1129-р/пк-ск від 18.10.2012, оприлюдненому на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України.
Відкрита кредитна лінія в учасника допускається
Окремо слід розглянути ситуацію щодо правильного розгляду пропозиції учасника, в якого відкрито кредитну лінію, а відповідно є поточна заборгованість перед банком за тілом кредиту, проте прострочена заборгованість за основною сумую або відсотками відсутня.
У випадку виникнення такої ситуації замовник повинен діяти у відповідності до практики здійснення перевірок контролюючими органами та розгляду скарг Органом оскарження. А отже, зважаючи на їхню одностайність у цьому питанні, для прикладу наведемо рішення АМКУ, в якому було розглянуто скаргу учасника на неправомірне відхилення його пропозиції на підставі наявності в нього непростроченої заборгованості за кредитом. У результаті розгляду скарги своїм рішенням Орган оскарження визнає дії замовника неправомірними, після чого АМКУ зобов’язав замовника скасувати всі рішення, прийняті ним після розкриття пропозицій конкурсних торгів, та зобов’язав завершити процедуру відповідно до вимог Закону.
1. У Скарзі Скаржник зазначає, що Замовником було неправомірно відхилено його пропозицію конкурсних торгів, та не погоджується із зазначеною причиною відхилення.
Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 27.05.2013 № 28 пропозиція конкурсних торгів Скаржника була відхилена Замовником з наступної підстави: в порушення п. 1.8. Додатку 2 до документації з конкурсних торгів учасником не підтверджена фінансова спроможність учасника: надана довідка містить інформацію про наявність заборгованості за кредитами.
Скаржник у Скарзі повідомив, що у складі пропозиції конкурсних торгів було надано оригінал довідки АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 13.05.2013 № Р4-В59/42-763.
Зі слів Скаржника, у наданій довідці зазначається, що у підприємства існує поточна заборгованість та відсутня прострочена заборгованість за кредитами. Поточна заборгованість за кредитом означає, що підприємство своєчасно сплачує всі необхідні платежі за цим кредитом та не порушує графік його погашення.
Скаржник зазначив, що нормою законодавства чи приписом документації конкурсних торгів не передбачено, що наявність поточної заборгованості за кредитами є ознакою фінансової неспроможності.
Замовник з цього питання повідомив, що Скаржником не була підтверджена фінансова спроможність і рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів Скаржника є правомірним.
Замовник зазначив, що відповідно до звіту про фінансові результати за 2012 рік, наданого у складі пропозиції конкурсних торгів Скаржника, публічне акціонерне товариство є збитковим.
У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1.8 Додатку 2 до документації конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі для підтвердження такому кваліфікаційному критерію, як наявність фінансової спроможності, повинні надати оригінал або копію довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами не більше місячної давнини відносно дати розкриття пропозиції конкурсних торгів.
У складі копії пропозиції конкурсних торгів Скаржника міститься довідка Запорізької обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 13.05.2013 № Р4-В59/42-763, в якій, зокрема, зазначено, що Скаржник має поточну заборгованість по кредитам, прострочена заборгованість за кредитом та відсотками користування кредитом відсутня.
Таким чином, Скаржник виконав вимогу пункту 1.8 Додатку 2 до документації конкурсних торгів.
Отже, пропозиція конкурсних торгів Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з цієї підстави.
Таким чином, узяте учасником на себе зобов’язання перед відповідною банківською установою стосовно вчасної виплати платежів за кредитом та відсотками в рахунок погашення заборгованості ніяким чином не може розцінюватися замовником як фінансова неспроможність учасника виконання договору про закупівлю.
Заборгованість учасника перед бюджетом — відмова в участі у процедурі закупівлі
Іншою ситуацією, хоча порівняно з попередньо описаними вона не надто поширена, є випадок, коли учасник надав довідку з відповідної Державної податкової інспекції з інформацією про те, що в нього наявна заборгованість на певну, бодай незначну, суму зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).
У цьому питанні категоричними є як контролюючі органи, у тому числі Мінекономрозвитку за результатами моніторингу та Держфінінспекція, так і Орган оскарження — Антимонопольний комітет України.
А отже, у разі якщо замовник встановив вимогу про підтвердження учасником відсутності підстави для відхилення його пропозиції, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 17 Закону, то факт надання ним документа від уповноваженого органу, який доводить факт наявності заборгованості в учасника, — фактично є доказом правомірності застосування частини 1 статті 29 Закону як підстави для відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника.
Детальніше з прикладом того, як правомірно встановлювати вимоги до учасників з метою підтвердження відсутності підстав для відхилення його пропозиції, згідно зі статтею 17 Закону, ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 9 (36) за вересень 2014 року на сторінках 9–16 та № 10 (37) за жовтень 2014 року на сторінках 10–11.
Трапляється, що під час процедури розкриття поданих пропозицій один з учасників у протоколі розкриття зазначає зауваження стосовно того, що з надійних джерел йому відомо про те, що в іншого учасника наявна заборгованість зі сплати податків, проте не надає підтверджуючих документів.
Таке зауваження не може бути розцінене як підстава для відхилення пропозиції учасника, проте є підставою для більш скрупульозної перевірки пропозиції учасника, стосовно якого зазначено зауваження. Підтвердженням цього слугує рішення АМКУ № 1005-р/пк-ск від 19.06.2013, суть якого полягає в тому, що посилання скаржника на те, що в його конкурента є заборгованість, не повинна враховуватися замовником, адже замовник при прийнятті рішення має виходити з документів, наданих учасниками.
Разом із цим замовник має змогу скористатися правом, наданим йому частиною 7 статті 28 Закону, та звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (наразі — до відповідної ДПІ за місцем реєстрації платника податків). У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення в пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.
Наявною є також тенденція до оскарження учасниками рішень замовників щодо неправомірного відхилення поданої ними пропозиції конкурсних торгів до АМКУ, з посиланням на те, що замовник повинен відхиляти пропозицію учасника лише при встановленні факту наявності заборгованості учасника зі сплати податків та/або зборів (обов’язкових платежів), що відсутність відповідної довідки у складі документів пропозиції ще не доводить факту наявності заборгованості. Проте з такими доводами Орган оскарження не погоджується та визнає рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника правомірним. Для прикладу наводимо рішення АМКУ № 1055-р/пк-ск від 26.06.2013.
Якщо ж довідка про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) надана у відповідності до вимог замовника та підтверджує відсутність підстави для відхилення його пропозиції, проте адресована для надання до іншого органу, а не до організації замовника, то така довідка має бути розцінена замовником як належна за умови, що замовник чітко не визначив у вимогах ДКТ, що така довідка має бути видана для надання замовникові. Такою є позиція АМКУ, яку він висловлює у своєму рішенні № 1674-р/пк-ск від 08.10.2013.
Варто зауважити на протилежній позиції представників Держфінінспекції, які зазначення неналежного адресата в довідці про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів вважають порушенням, достатнім для відхилення пропозиції учасника.
Недотримання дати видачі такої довідки учасником також веде до обов’язку відхилення пропозиції такого учасника, оскільки фактично не підтверджує, що саме на момент розкриття та розгляду пропозиції учасник не має заборгованості перед бюджетом. Така позиція Органу оскарження відкривається в рішенні № 1216-р/пк-ск від 24.07.2013.
Варто наголосити на тому, що право на прийняття рішення про відхилення пропозиції учасника в разі наявності в нього заборгованості зі сплати податків та зборів (обов’язкових платежів) замовник реалізує на етапі затвердження вимог документації конкурсних торгів, а у випадку встановлення такої вимоги та невиконання її учасником — зобов’язаний відхилити подану ним пропозицію.
Мінекономрозвитку: рішення замовника має базуватися також на змісті інформації, яку надали учасники
Основні запитання цієї статті стосовно того, чи має право замовник відхилити подану пропозицію конкурсних торгів учасника зі збитковими показниками, якщо документація не передбачала окремої вимоги про наявність прибуткових показників балансу, та чи має право замовник встановлювати вимоги в документації конкурсних торгів про надання учасником фінансових звітів з прибутковими показниками, були також поставлені в запиті до Мінекономрозвитку щодо надання офіційного роз’яснення.
Повний текст відповіді, що стосується описаних запитань, читайте нижче.
від 03.11.2014 № 3302-05/38328-07
Документація конкурсних торгів — це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 5 частини першої статті 1 Закону).
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).
При цьому відповідно до частини другої статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова звітність підприємства (крім бюджетних установ, представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності та суб'єктів малого підприємництва, визнаних такими, відповідно до чинного законодавства) включає: баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал і примітки до звітів.
Водночас частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема не може передбачати в документації конкурсних торгів вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів (конкурсних торгів).
Разом з тим прийняття рішення замовником про відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним в документації конкурсних торгів, має базуватися не лише за наявності відповідних документів, а виходячи зі змісту інформації, наданої учасниками процедури закупівлі.
Витяг з роз’яснення МінекономрозвиткуПісля аналізу вище процитованого роз’яснення Уповноваженого органу варто відзначити, що фактично Мінекономрозвитку спонукає замовників не лише перевіряти відповідність форми поданого документа вимогам документації конкурсних торгів, а й перевіряти зміст такого документа. Проте в роз’ясненні чітко не вказано: відхиляти чи допускати до оцінки пропозиції учасників з неприбутковими показниками. Отже, до отримання більш конкретних рекомендацій Уповноваженого органу радимо керуватися більш чіткою та загальнодоступною практикою рішень Антимонопольного комітету України.
Отже, замовники за основу при прийнятті рішень завжди мають брати до уваги вимоги, які вони визначали перед учасниками, а при виникненні сумнівів щодо правомірності прийнятих ними рішень — звертатись до практики уповноважених органів щодо аналогічних питань задля уникнення подальшого оскарження таких рішень учасниками та відповідно затягування процедур закупівель.
google 