Хай як максимально грамотно та відповідально замовник підходить до етапу розгляду тендерних пропозицій, але він не застрахований від оскарження умов тендеру або власного рішення. Проте, на жаль, як показує практика, не завжди замовники до кінця розуміють, як правильно діяти в період оскарження, та навіть пропускають відведений Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) строк розгляду тендерних пропозицій. Чи є можливість виправити ситуацію та які наслідки таких дій для замовника? Що трактує Закон з цього питання? Для отримання відповіді пропонуємо розглянути роз’яснення Мінекономіки.
На офіційний сайт Уповноваженого органу від фізичної особи «Х» надійшов запит № 732/2021 щодо такого питання: «Першого учасника відкритих торгів (з найменшою ціною за результатами аукціону) відхилено замовником. На наступний день після відхилення його тендерної пропозиції учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія). Наступного учасника відкритих торгів до моменту подання скарги не розглядали взагалі. Процедуру закупівлі одразу в день формування реєстраційної картки було заблоковано системою. За результатами розгляду скарги Колегія відмовила скаржнику (першому учаснику) у задоволенні його скарги.
Процедуру закупівлі розблоковано. Але відповідно до частини 17 статті 18 Закону розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 6 статті 33, частиною 7 статті 40 Закону. Згідно з частиною 17 статті 18 Закону замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати рішення щодо процедури закупівлі, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі (зокрема, ухвалювати рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції наступного учасника, який знаходиться на кваліфікації). Таким чином, перебіг строків у даному випадку не призупинявся. Тривав строк розгляду наступної тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною. Поки скаргу було прийнято до розгляду, розглянуто, оприлюднено рішення Колегії, строк розгляду наступної тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, встановлений частиною 10 статті 29 Закону, минув.
Чи має право замовник за таких умов розглядати тендерну пропозицію наступного учасника, адже строк розгляду його тендерної пропозиції не призупинявся і минув? Чи, можливо, замовник взагалі зобов’язаний відмінити процедуру закупівлі у зв’язку з неможливістю усунути порушення (прострочення строку розгляду тендерної пропозиції)? Як взагалі діяти замовнику у вищенаведеному випадку? Заздалегідь вдячна за консультацію!».
Відповідь Мінекономіки така: «Відповідно до частини 9 статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У свою чергу строк розгляду тендерних пропозицій визначений частиною 9 статті 29 Закону. Згідно з частиною 11 статті 29 Закону у разі відхилення тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію / пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені статтею 29 Закону.
Разом з тим рішення Колегії набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина 22 статті 18 Закону). Поряд з цим, згідно з частиною 17 статті 18 Закону, розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 6 статті 33, частиною 7 статті 40 Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення Колегією за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
Разом з тим відповідно до частини 7 статті 26 Закону тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Таким чином, оскільки Законом передбачено зупинення строків розгляду тендерної пропозиції у разі оскарження процедури закупівлі, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію / пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у строки, визначені у частині десятій статті 29 Закону, у разі якщо строк дії такої тендерної пропозиції не закінчився.
Коментар редакції
Під час проведення відкритих торгів скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. При цьому розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 6 статті 33, частиною 7 статті 40 цього Закону. Усе про оскарження на кожному етапі тендеру читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Замовник в оскарженні: строки та дії! Частина друга».
З огляду на викладене перебіг строку призупиняється лише (!) для укладення договору про закупівлю, а не для розгляду тендерних пропозицій. Тому в разі оскарження рішення, дії чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у строки, визначені в частині 10 статті 29 Закону, якщо строк дії такої тендерної пропозиції не закінчився.
Водночас, з огляду на запропоноване до уваги роз’яснення Мінекономіки, замовник допустив ситуацію, коли свідомо чи помилково порушено законодавство у сфері публічних закупівель, а саме: пропущено строк розгляду наступної економічно вигідної тендерної пропозиції.
Які дії мав вчинити замовник?
Варіант № 1 — продовжувати розгляд тендерної пропозиції наступного учасника, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, протягом 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.
Варіант № 2 — продовжувати розгляд тендерної пропозиції наступного учасника, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та протягом 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції прийняти аргументоване рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника до 20 робочих днів. Після чого оприлюднити відповідне повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Як наслідок, виникає риторичне питання: чи має право замовник відмінити тендер згідно з пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель?
Відповідно до частини 1 статті 32 Закону визначено дві підстави, коли замовник самостійно відміняє тендер:
- за відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- за неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Звертаємо увагу: обираючи шлях відміни тендеру, замовник повинен вчасно подбати про належне документальне обґрунтування свого рішення, довівши і підтвердивши, що пропущення строків розгляду наступної економічно вигідної тендерної пропозиції з подальшим оприлюдненням повідомлення про продовження строку розгляду тендерних пропозицій в електронній системі закупівель не у встановлений Законом строк є підставою для відміни процедури закупівлі, визначеною статтею 32 Закону.
Як бачимо, позиція замовника вельми неоднозначна. Чого тільки вартий той факт, що вказане рішення також може бути оскаржене учасником. У будь-якому випадку: спочатку обґрунтування, потім — протокольне рішення, лише потім — відміна закупівлі. Більше щодо відміни тендеру та практики Колегії — на порталі RADNUK.COM.UA у практичній статті «Відміна тендеру & визнання тендеру таким, що не відбувся».
Невиконання рішення Колегії за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таким чином, керівник несе персональну майнову відповідальність за невиконання рішення Колегії, а саме від 34 тис. грн до 85 тис. грн.
Отже, наполегливо рекомендуємо тендерним комітетам та уповноваженим особам бути уважними, вчасно враховувати нюанси, пов’язані з періодом оскарження, та слідкувати за вчасним виконанням рішень Колегії.
google 