Корупція як підстава відмовити в участі у процедурі: жорсткі обмеження нового Закону

Новації Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), які діятимуть з 19 квітня 2020 року (далі — нова редакція Закону), вимагатимуть від замовників нових підходів у своїй діяльності. Так, з прийняттям нової редакції Закону законодавець значно розширює коло осіб, яким замовник повинен буде відмовити в участі у процедурі закупівлі. У даній статті розглянемо, які злочини відносять до корупційних або пов’язаних з корупцією та які дії повинен здійснити замовник, щоб не допустити корупціонерів до закупівлі.

Тривалий час на державному рівні демонструють особливо негативне ставлення до проявів корупції. Саме з корупцією часто пов’язують слабкий економічний розвиток країни та низький соціально-економічний рівень життя населення. Закон, звісно, не став винятком і містить деякі норми, спрямовані на недопущення проявів корупції в публічних закупівлях. 

Визначення корупції наведене в частині 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі — Закон про корупцію) та означає використання певним колом осіб наданих їм службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою отримання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки / пропозиції такої вигоди для них чи інших осіб або відповідно обіцянка / пропозиція чи надання неправомірної вигоди певному колу осіб або на їх вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цих осіб до протиправного використання наданих їм службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей. Тобто найчастіше корупція — це зловживання службовим становищем з корисливою метою, конкретніші прояви корупції розглянемо нижче.

До кола можливих корупціонерів Закон про корупцію відносить доволі багато посадових осіб, це, зокрема, перші особи держави, депутати всіх рівнів, державні службовці, військові посадові особи, судді, представники силових відомств, аудитори, нотаріуси й інші особи. Так, коло суб’єктів, на яких поширюється дія Закону про корупцію, визначене статтею 3 цього Закону. Зазначене коло осіб може вчинити корупційне правопорушення — діяння, що містить ознаки корупції, та за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність (абзац 6 частини 1 статті 1 Закону про корупцію). Як бачимо, ставлення до проявів корупції суворе, за корупційні правопорушення навіть не передбачено адміністративну відповідальність.

Корупційне правопорушення та кримінальна відповідальність

Наприклад, корупційними злочинами відповідно до Кримінального кодексу України є такі злочини:

• привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;
• викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем;
• викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем;
• викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем;
• викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням;
• порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів;
• викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження;
• викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем;
• нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням;
• підкуп працівника підприємства, установи чи організації;
• зловживання владою або службовим становищем;
• зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми;
• зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги;
• декларування недостовірної інформації;
• прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою;
• незаконне збагачення;
• підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми;
• підкуп особи, яка надає публічні послуги;
• пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі;
• зловживання впливом.

Правопорушення, пов’язані з корупцією та кримінальна відповідальність

Особи, визначені статтею 3 Закону про корупцію, також можуть вчинити правопорушення, пов’язане з корупцією. Це — діяння, що не містить ознак корупції, але порушують встановлені Законом про корупцію вимоги, заборони та обмеження, за які законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність (абзац 11 частини 1 статті 1 Закону про корупцію). Як бачимо, такий вид порушень передбачає настання й адміністративної відповідальності.

Зокрема, до правопорушень, пов’язаних з корупцією, за які передбачено кримінальну відповідальність, Кримінальний кодекс України відносить:

• службове підроблення;
• службову недбалість;
• перевищення влади або службових повноважень;
• самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи;
• підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів.

Правопорушення, пов’язані з корупцією та адміністративна відповідальність

До правопорушень, пов’язаних з корупцією, за які передбачено адміністративну відповідальність, Кодекс України про адміністративні правопорушення відносить:

• порушення обмежень щодо сумісництва;
• порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків;
• порушення вимог фінансового контролю (несвоєчасне подання без поважних причин декларації);
• порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів;
• незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень;
• невжиття заходів щодо протидії корупції;
• порушення заборони розміщення ставок на спорт, пов’язаних з маніпулюванням офіційним спортивним змаганням;
• порушення законодавства у сфері оцінки впливу на довкілля.

Корупційні правопорушення та правопорушення, пов’язані з корупцією: дисциплінарна відповідальність

Статтею 65 Закону про корупцію передбачено, що особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов’язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов’язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. Нижче в таблиці наведено приклади підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності та види дисціплінарних стягнень, які вже застосовані до порушників, а інформацію про правопорушення внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (далі — Реєстр).

Табл. 1.

Відомості про фізичних осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, вносять до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (далі — Реєстр), який формує і веде Національне агентство з питань запобігання корупції (далі — НАЗК).

До зазначеного Реєстру також вносять відомості про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку зі вчиненням корупційного правопорушення. Про це й поговоримо далі.

Юридичні особи як суб’єкти корупційних кримінальних справ

До юридичних осіб суд може застосувати такі заходи кримінально-правового характеру: штраф, конфіскація майна, ліквідація.

Підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи таких злочинів:

• пропозиція чи обіцянка службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи;
• пропозиція чи обіцянка аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), надати йому / їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати за вчинення особою, яка надає публічні послуги, дій або її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи;
• пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;
• пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;
• прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди;
• викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем.

Перевірка на корупцію згідно з п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону про публічні закупівлі. А чи є щось нове?

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 17 поточної редакції Закону, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення.

Вище ми вже вказували, що до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, вносять відомості про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру. Таким чином, наявність відповідної інформації про юридичну особу в Реєстрі НАЗК є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі.

У новій редакції Закону, що діятиме з 19.04.2020, пункт 2 частини 1 статті 17 змін майже не зазнав. Законодавець вирішив лише уточнити, що йдеться про учасника саме процедури закупівлі, аби замовник не почав відносити дану норму як обов’язкову при застосуванні інших видів закупівель. Нагадаємо, що перелік процедур закупівель у новій редакції Закону закріплено статтею 13. Щодо застосування пункту 2 частини 1 статті 17 нової редакції Закону: алгоритм дій замовника та підстави для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі змін не зазнають та залишаться звичними для замовників та інших зацікавлених осіб. Порівняння норм пункту 2 частини 1 статті 17 чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» та нової редакції (з 19.04.2020) можна переглянути в таблиці 2.

Перевірка на корупцію згідно з п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону про публічні закупівлі

Пунктом 3 частини 1 статті 17 поточної редакції Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності, по-перше, саме за вчинення корупційного правопорушення, по-друге, саме у сфері закупівель.

Нагадаємо, що відповідно до статті 59 Закону України «Про запобігання корупції» відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносять до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що формує та веде Національне агентство з питань запобігання корупції.

Перевірка в Реєстрі: що зараз перевіряємо?

З 4 лютого 2019 року Реєстр веде та наповнює НАЗК. Оскільки відповідно до статті 17 Закону уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, та зважаючи на те, що Мінекономіки листом від 12.02.2019 № 3304-04/6186-06 повідомило про функціонування Реєстру, замовники здійснюють перевірку відповідності учасників вимогам пунктів 2 і 3 частини 1 статті 17 у згаданому Реєстрі.

У цій статті після загального огляду видів відповідальності за корупцію ми детально поговоримо про зміни, які підготував законодавець для замовників та учасників у новій редакції пункту 3 частини 1 статті 17 Закону. А такі зміни стануть обов’язковими для застосування та дотримання уже 19 квітня 2020 року.

Отже, для з’ясування того, чи було притягнуто представника учасника до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель, достатньо ввести прізвище, ім’я та по батькові у відповідні поля в Реєстрі й отримати необхідну інформацію. Переважно за результатами перевірки замовники чи інші зацікавлені особи отримують виведення на екран інформації про представника учасника, яка свідчить, що даних про таку особу до Реєстру не внесено, але інколи за результатами перевірки ми отримуємо протилежну інформацію, що дані про особу з певним прізвищем, ім’ям та по батькові в Реєстрі наявні.

Наприклад, представником учасника є директор Грицюк Андрій Володимирович. З Реєстру отримуємо інформацію, що Грицюк Андрій Володимирович був притягнутий до відповідальності за корупційне правопорушення, а саме за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Очевидно, що дане корупційне правопорушення могло бути здійснене у сфері закупівель. Тому наступним кроком замовника є пошук судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua) для з’ясування того, чи дане корупційне правопорушення стосується сфери закупівель (номер судової справи — в інформації з Реєстру). Ознайомившись із текстом вироку, розуміємо, що корупційне правопорушення не стосується саме сфери закупівель, а тому (навіть якщо вирок стосувався безпосередньо Грицюка Андрія Володимировича, який є представником учасника) підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі за даною нормою Закону не маємо, тож замовник продовжує далі розглядати тендерну пропозицію учасника.

До речі, детально про застосування пунктів 2 і 3 частини 1 статті 17 Закону рекомендую ознайомитися в таких публікаціях журналу «Радник в сфері державних закупівель»:

– «Вчинення корупційного правопорушення як підстава для відмови в участі у процедурі закупівлі» —  № 5 (92), травень 2019 року, стор. 7–14;

– «У яких випадках відмовляти учасникові через корупцію: чотири кейси» — № 6 (93), червень 2019 року, стор. 9–17.

Перевірка в Реєстрі: а що нового буде з 19.04.2020?

У новій редакції Закону норму пункту 3 частини 1 статті 17 змінено, вона є такою: замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. Порівняння норм пункту 3 частини 1 статті 17 чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» та нової редакції (з 19.04.2020) можна переглянути в таблиці 2.

Отже, у новій редакції Закону виключено умову, за якої відмова в участі у процедурі закупівлі була пов’язана саме з корупційним правопорушенням у сфері закупівель, і в майбутньому замовник буде зобов’язаний відмовляти учасникові, інтереси якого представляє особа, яка вчинила будь-яке як корупційне правопорушення, так і правопорушення, пов’язане з корупцією, тобто додано іншу умову — правопорушення, пов’язане з корупцією.

Таким чином, у наведеному вище прикладі учасникові, інтереси якого представляє Грицюк Андрій Володимирович, за новою редакцією Закону замовник повинен буде відмовити в участі у процедурі закупівлі через наявність підстав, визначених статтею 17 Закону, а саме пунктом 3 частини 1.

Ідентифікація особи — проблема, що залишається

Водночас виникає інше питання: а якщо керівник учасника Грицюк Андрій Володимирович не був притягнений до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, а особа, інформація про яку наявна в Реєстрі, — це інша особа з абсолютно ідентичними персональними даними (прізвищем, ім’ям та по батькові)?

За публічною інформацією з Реєстру та Реєстру судових рішень замовник не може чітко ідентифікувати, яку ж саме особу було притягнуто до відповідальності, а тому перед замовником постає непросте завдання вирішення питання можливості допуску до закупівлі учасника. Звісно, дотримуючись вимог Закону, замовник повинен відмовити учасникові, якщо інформація про його уповноважену особу наявна в Реєстрі. Учасник же, якщо не погоджується з рішенням замовника, подає скаргу до органу оскарження, при цьому втрачає час і ресурси.

Як же замовникові чітко ідентифікувати уповноважену особу учасника? Звернемось до першоджерела — рішення НАЗК від 09.02.2018 № 166 «Про затвердження Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення» (надалі — Положення).

Положення визначає перелік відомостей в Реєстрі про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, зокрема: прізвище, ім’я, по батькові (за його наявності); число, місяць, рік народження; паспортні дані [серія (за наявності) та номер паспорта, ким і коли виданий]; реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності). Зрозуміло, що зазначених у попередньому абзаці відомостей про особу більш ніж достатньо для ідентифікації. Але чи може замовник отримати таку інформацію? Відомості з Реєстру надають у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки. Інформаційна довідка з Реєстру — документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення. Як ми вже з’ясували, інформаційна довідка не завжди може допомогти нам в ідентифікації особи, а тому для перевірки інформації нам потрібно отримати витяг з Реєстру. І про це — далі.

Чи можливо запобігти відмові в участі у закупівлі? Рекомендації учасникам

Чи може замовник отримати витяг з Реєстру? Відповідно до Положення НАЗК надає безоплатно витяг з Реєстру протягом семи робочих днів на підставі:

1. письмового запиту державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з метою проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно осіб, що претендують на обіймання посад, пов’язаних з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування (посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджує НАЗК);
2. письмового запиту правоохоронних органів у разі необхідності отримання такої інформації в рамках кримінального або адміністративного провадження;
3. письмового запиту фізичної особи (уповноваженої нею особи) щодо отримання відомостей про себе, до якого додають ксерокопію паспорта та згоду на обробку персональних даних особи, яку перевіряють, довіреність на представлення інтересів особи, засвідчену в установленому законодавством порядку.

Як бачимо з даного переліку, замовник не може отримати витяг з Реєстру, а от фізична особа, яка є представником учасника, може отримати витяг з Реєстру щодо себе.

Отже, уповноваженій особі учасника доцільно завчасно перевіряти дані з Реєстру та в разі наявності в Реєстрі особи з ідентичними персональними даними з власної ініціативи отримати щодо себе витяг з Реєстру та надати його з листом-поясненням і копією паспорта у складі тендерної пропозиції. Зазначене є рекомендацією для учасника, виконання якої може допомогти учасникові запобігти відхиленню його пропозиції через можливу підозру в корупції, оскільки проблема ідентифікації особи, дані про яку внесено до Реєстру, є сьогодні та найімовірніше залишиться й у майбутньому.

Водночас певною мірою нова редакція Закону спрощує замовникам перевірку підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі.

У поточній редакції Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, якщо службова (посадова) особа останнього вчинила корупційне правопорушення (та ще й виключно у сфері закупівель). У новій же редакції Закону — якщо службову (посадову) особу учасника було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Тобто на даний час замовникові в разі наявності інформації про особу в Реєстрі слід чітко розмежовувати, за що ж саме було притягнуто особу до відповідальності: за вчинення корупційного правопорушення чи за правопорушення, пов’язане з корупцією. Та розуміти, що підставою для відмови в участі у закупівлі може бути притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення виключно у сфері закупівель. Якщо особу було притягнено до відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією, то замовник не має підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі. Зважаючи на те, що інформаційна довідка з Реєстру не вказує на те, сформована вона стосовно корупційного правопорушення чи правопорушення, пов’язаного з корупцією, замовник самостійно повинен з’ясувати даний факт.

Висновки

1. Нова редакція Закону розширює коло осіб, які не зможуть представляти інтереси учасників у торгах.
2. Новації пункту 3 частини 1 статті 17 Закону будуть застосовувати в тих процедурах, які замовник оголосить 19 квітня 2020 року та в усіх подальших (звичайно, якщо законодавець згодом не вирішить внести щодо цього зміни до Закону України «Про публічні закупівлі»).
3. До участі в закупівлях не допускатимуть учасників, уповноважені особи яких є фігурантами Реєстру, тобто вчинили будь-якекорупційне правопорушення або будь-яке правопорушення, пов’язане з корупцією. У будь-якій сфері діяльності.
4. Учасникам доцільно завчасно перевіряти Реєстр на наявність у ньому осіб з ідентичними персональними даними.

Порівняльна таблиця

Табл.2.