У яких випадках відмовляти учасникові через корупцію: 4 кейси

Практичні аспекти перевірки замовниками інформації про наявність або відсутність підстав у відмові учасникові в закупівлі у зв`язку зі вчиненням корупційних правопорушень при розгляді тендерних пропозицій має низку цікавих практичних аспектів. Щоб знати, як поводитися в подібних ситуаціях, варто з ними ознайомитися.   

Нагадаємо, що ч. 1 ст. 17 і п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII містять імперативні норми, які передбачають необхідність прийняття замовником рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та його обов’язок відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, в разі якщо:

• відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII);
• службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII).

Рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції у зв’язку з названим, як і в інших випадах, передбачених ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, повинно ґрунтуватися на достовірних, достатніх і допустимих доказах, що підтверджують наявність відповідних обставин. З іншого боку, за результатами розгляду тендерної пропозиції замовник може прийняти рішення про визнання учасника переможцем процедури закупівлі, а у разі проведення торгів із оприлюдненням оголошення англійською мовою (ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII) — рішення про допущення тендерної пропозиції до оцінки лише за відсутності визначених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції. З викладеного випливає необхідність отримання замовником у законний спосіб достовірних даних (відомостей) про обставини, з якими Закон № 922-VIII пов’язує відхилення тендерної пропозиції, у тому числі інформації про наявність або відсутність підстав, передбачених п. 2, 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Джерела інформації про наявність або відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі у зв’язку зі вчиненням корупційних правопорушень

Офіційне джерело такої інформації в Україні — Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (далі — Реєстр), до якого, згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі — Закон № 1700-VII), вносять відомості про:

• фізичних осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних із корупцією правопорушень;
• юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку зі вчиненням корупційного правопорушення.

Довідка

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, забезпечення ведення Реєстру віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі — НАЗК). Порядок формування, ведення Реєстру та надання відомостей з нього визначає Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, затверджене Рішенням НАЗК від 09.02.2018 № 166, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21.03.2018 за № 345/31797 (далі — Положення).

Реєстр, згідно із законодавством України та оприлюдненою інформацією Уповноваженого органу (лист Мінекономрозвитку України від 12.02.2019 № 3304/6186-06 «Щодо інформації про функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення»), належить до відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. З огляду на це замовник, згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII, не має права вимагати від учасників документального підтвердження інформації, що міститься в Реєстрі.

Тож обов’язок перевіряти та підтверджувати дані (відомості) про наявність або відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, які пов’язані зі вчиненням корупційних правопорушень і передбачені п. 2 та 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, покладено виключно на замовника. Виконання цього обов’язку фактично зводиться до пошуку замовником відомостей про відповідну юридичну та/або фізичну особу в Реєстрі на офіційному веб-сайті НАЗК з подальшою додатковою перевіркою отриманої інформації (у разі необхідності).

Пошук у Реєстрі відомостей про юридичних осіб

На веб-сайті пошук відомостей про юридичну особу в Реєстрі відбувається за:

1. назвою юридичної особи та/або
2. кодом ЄДРПОУ з використанням відповідної електронної форми запиту (рис.1).

Користувач може скористатися для пошуку інформації одним з пошукових критеріїв або обома одночасно. Водночас оптимальнішим є пошук за кодом ЄДРПОУ юридичної особи, оскільки це виключає можливі помилки, пов’язані з некоректним зазначенням назви юридичної особи в пошуковому запиті.

Якщо в Реєстрі немає відомостей про юридичну особу, то на веб-сторінці відображається інформація про відсутність результатів, що відповідають запитові (рис. 2).

Такий результат пошуку інформації в Реєстрі однозначно свідчить про відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі згідно з п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Отримання за результатами пошуку даних про наявність у Реєстрі відомостей про юридичну особу є достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з п. 2 ч. 1 ст. 17 та п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII. Інша інформація про юридичну особу, яка може міститися в Реєстрі (п. 10 р. ІІ Положення), зокрема обставини вчинення корупційного правопорушення та застосування у зв’язку із цим до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру, не потребує додаткової перевірки замовником під час розгляду тендерної пропозиції, оскільки не впливає на прийняття ним відповідного рішення.

Довідка

Підставою для прийняття рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII є факт наявності в Реєстрі відомостей про юридичну особу, яка є учасником, а не факт застосування до неї заходів кримінально-правового характеру у зв’язку зі вчиненням корупційного правопорушення відповідно до положень Розділу XIV¹ Загальної частини Кримінального кодексу України (далі — КК України). Застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру без внесення відомостей про неї до Реєстру не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Зокрема, це стосується випадків набрання законної сили відповідним вироком суду до початку функціонування Реєстру. Так, наприклад, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 01.09.2016 у справі № 263/9687/16-к до юридичної особи було застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення відповідно до статей 96³, 96⁷ КК України у вигляді накладення штрафу. Однак на час підготовки даної публікації відомості про цю юридичну особу відсутні в Реєстрі. У Реєстрі також відсутні відомості про юридичну особу, до якої було застосовано аналогічні заходи кримінально-правового характеру за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 31.05.2017 у справі № 686/10280/16-к.

Пошук у Реєстрі відомостей про фізичних осіб

Пошук у Реєстрі інформації про притягнення фізичної особи до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення також відбувається на офіційному веб-сайті НАЗК з використанням відповідної електронної форми запиту (рис. 3).

Реалізована в Реєстрі функція пошуку даних дає можливість шукати відомості про фізичних осіб за такими критеріями, як «прізвище», «ім’я», «по батькові», «номер наказу», «номер статті, по якій винесено судове рішення». Для виконання положень п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII пошук відомостей про відповідну фізичну особу відбувається за прізвищем, іменем і по батькові. Якщо зі змісту тендерної пропозиції учасника випливає, що він уповноважив кількох службових (посадових) осіб представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, то перевірці за даними Реєстру підлягає кожна із цих осіб.

У разі відсутності в Реєстрі відомостей про притягнення фізичної особи до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення чи правопорушення, пов’язаного з корупцією, на веб-сторінці Реєстру відображається інформація про відсутність результатів, що відповідають запитові (рис. 4).

Отримання замовником таких результатів щодо фізичної особи є однозначним підтвердженням відсутності підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі згідно з п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Довідка

У Реєстрі містяться відомості про випадки притягнення фізичних осіб до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень і правопорушень, пов’язаних з корупцією, які були до початку функціонування Реєстру. Фактично Реєстр містить дані Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, ведення якого до 4 лютого 2019 року здійснювало Міністерство юстиції України згідно з п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 171. Таким чином, відсутність даних про фізичну особу в Реєстрі може бути розглянуто як достовірний і достатній доказ непритягнення такої особи до юридичної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Наявність у Реєстрі даних (відомостей) про фізичну особу не може вважатися достовірним і достатнім доказом вчинення нею корупційного правопорушення у сфері закупівель, а отже й підтвердженням наявності підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII. Конструкція цієї норми передбачає обов’язок відхилити тендерну пропозицію лише в разі притягнення до відповідальності фізичної особи за вчинення саме корупційного правопорушення в розумінні Закону № 1700-VII тільки у сфері закупівель [детальніше про це — у матеріалі «Вчинення корупційного правопорушення як підстава для відмови в участі у процедурі закупівлі», опублікованому у випускові журналу № 5 (92) за травень 2019 року, стор. 7–14]. /Вниз страницы под звездочку/

У разі виявлення за результатами пошуку в Реєстрі відомостей про відповідну фізичну особу замовникові необхідно додатково перевірити отриману інформацію стосовно того, чи належить діяння, за яке особа притягнута до відповідальності, до корупційних правопорушень, а якщо так — то чи було дане правопорушення вчинене у сфері закупівель.

Перевірка інформації про притягнення фізичної особи до відповідальності за рішенням суду

Зазвичай таку перевірку проводять, аналізуючи зміст судового рішення про притягнення фізичної особи до відповідальності, реквізити якого містяться в Реєстрі у відкритому доступі. Ознайомитися з текстом відповідного судового рішення за вказаними реквізитами можна в Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі — ЄДРСР).

Проілюструємо процес такої перевірки на кількох гіпотетичних прикладах.

Приклад 1

Припустимо, що певна фізична особа була уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Стосовно неї в Реєстрі міститься інформація про притягнення до юридичної відповідальності за вчинення правопорушення (рис. 5).

З отриманих у Реєстрі даних випливає, що особу було притягнено до відповідальності згідно з рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 у справі № 173/1295/17. Здійснивши пошук в ЄДРСРза вказаними реквізитами (рис. 6), отримуємо посилання, за яким можна ознайомитися з повним текстом необхідного судового рішення (крім прихованих персональних даних).

Зі змісту цього судового рішення (Постанова від 11.10.2017 у справі № 173/1295/17) розуміємо, що особу було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 172⁶ Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП). Дане правопорушення, як й інші адміністративні проступки, передбачені главою 13-А КУпАП, не є корупційним правопорушенням у розумінні абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VII, а належить до правопорушень, пов’язаних з корупцією (абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VII).

У наведеному прикладі відсутні визначені в п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки вказана особа не була притягнута до відповідальності за вчинення саме корупційного правопорушення.

Приклад 2

Під час перевірки інформації в Реєстрі замовник виявив, що учасника — фізичну особу згідно із судовим рішенням від 23.10.2015 у справі № 686/16770/15-к було притягнуто до відповідальності за зловживання впливом (рис. 7).

У наведеному випадкові вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23.10.2015 у справі № 686/16770/15-к за даними ЄДРСР (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/52788600) вказана особа була засуджена в тому числі за злочин, передбачений ст. 369² КК України, який належить до корупційних злочинів (примітка до ст. 45 КК України), а отже й корупційних правопорушень у розумінні Закону № 1700-VII. Водночас зі змісту вироку випливає, що корупційне правопорушення було вчинене в результаті впливу на членів військово-лікарської комісії обласного військового комісаріату з метою звільнення військовозобов’язаних від проходження військової служби за станом здоров’я, тобто скоєне не у сфері публічних закупівель.

У цьому прикладі також відсутні визначені в п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки вказана особа не була притягнута до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель.

Приклад 3

Припустимо, що учасником торгів є фізична особа, щодо якої в Реєстрі міститься інформація про її притягнення до відповідальності за зловживання службовим становищем (судове рішення від 13.11.2014 у справі № 183/6986/14 (рис. 8).

З аналізу вказаного судового рішення у ЄДРСР (вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2014 у справі № 183/6986/14) розуміємо, що дана фізична особа була засуджена за вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України, який, згідно із законодавством (примітка до ст. 45 КК України, абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VII), належить до корупційних правопорушень. З мотивувальної частини вироку випливає, що злочин був вчинений особою з використанням службового становища голови комітету з конкурсних торгів з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, що брала участь у тендері. Таким чином, корупційне правопорушення, за яке особа була притягнута до кримінальної відповідальності, було вчинене саме у сфері закупівель. Отже, у цьому прикладі наявні підстави, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, а тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню.

Перевірка інформації про притягнення фізичної особи до дисциплінарної відповідальності

Замовник може отримати достовірну інформацію про наявність або відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, які передбачені п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, за умови, що фізичну особу було притягнуто до відповідальності згідно із судовим рішенням, наявним у відкритому доступі в ЄДРСР.

Підставою для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII є притягнення фізичної особи не лише до кримінальної або цивільно-правової, а й до дисциплінарної відповідальності за корупційне правопорушення у сфері закупівель. При цьому розпорядче рішення (наказ, розпорядження тощо) про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, на підставі якого внесено відповідні відомості до Реєстру, також повинне бути перевірене замовником щодо належності дисциплінарного проступку до корупційних правопорушень і його вчинення у сфері закупівель.

Така перевірка суттєво ускладнюється відсутністю у вільному доступі повнотекстової бази даних розпорядчих рішень про накладення дисциплінарних стягнень за вчинення корупційних правопорушень [див. випуск журналу № 5 (92) за травень 2019 року, стор. 7–14] сносим со звездочкой вниз страницы. Крім того, самі розпорядчі рішення подекуди не містять усієї необхідної замовникові інформації про вчинені правопорушення, зокрема щодо наявності в них ознак корупції або їх вчинення у сфері закупівель.

Приклад 4

Припустимо, що учасником відкритих торгів є фізична особа, яка в минулому була притягнута до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з роботи за невжиття заходів для врегулювання конфлікту інтересів та розголошення конфіденційної інформації (рис. 9).

З наведеної інформації, які міститься в Реєстрі, неможливо встановити, чи належить дисциплінарний проступок до корупційних правопорушень і чи був він учинений у сфері закупівель. У зв’язку із цим замовник не має достатньо даних для встановлення наявності або відсутності підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII. У такому випадку замовникові слід скористатися можливостями, які передбачені ч. 7 ст. 28 Закону № 922-VIII, та звернутися до організації, в якій працювала особа на час накладення дисциплінарного стягнення, із запитом щодо підтвердження інформації про наявність або відсутність таких підстав.

Зразок запиту

___/найменування та поштова адреса
підприємства, установи, організації/___

Цим повідомляємо, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) __/найменування замовника/ ____ проводить відкриті торги щодо предмета закупівлі ___/назва предмета закупівлі/___, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № __/номер оголошення/__ (далі — процедура закупівлі).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону, замовник ухвалює рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Учасник процедури закупівлі — ___/найменування або прізвище, ім’я, по батькові учасника/__ подав у складі тендерної пропозиції інформацію про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону.

Водночас, згідно з даними Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (https://corruptinfo.nazk.gov.ua), фізична особа __/прізвище, ім’я, по батькові/__, яка є учасником [варіант: службовою (посадовою) особою, уповноваженою учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі], під час роботи (служби) на посаді __/назва посади в організації/_ була притягнута до дисциплінарної відповідальності у вигляді __/назва дисциплінарного стягнення/__ за вчинення корупційного або пов’язаного з корупційним правопорушення згідно з наказом __/номер і дата видачі наказу/__.

Згідно з ч. 7 ст. 28 Закону, замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення в тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У зв’язку з викладеним, послуговуючись ч. 7 ст. 28 Закону, з метою підтвердження або спростування наданої учасником інформації просимо повідомити, чи був дисциплінарний проступок, за який __/прізвище, ім’я, по батькові/__ було притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом __/номер і дата видачі наказу /__, вчинений саме у сфері закупівель. Якщо так, то просимо додатково повідомити, чи містить цей дисциплінарний проступок ознаки корупції, які передбачені абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

__/посада/__                       __/підпис/__                         __/прізвище, ініціали/__

Подальші дії замовника залежатимуть від змісту інформації, наданої на запит. Якщо організація, якій було надіслано запит, підтвердить факт притягнення фізичної особи до дисциплінарної відповідальності за вчинення проступку у сфері закупівель, а також наявність у ньому ознак корупції згідно із Законом № 1700-VII, то замовник матиме підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з пунктом 3 частини першої статі 30 Закону № 922-VIII (у зв’язку з наявністю підстав, які зазначені в ч. 7 ст. 28 цього Закону). Інакше (у разі вчинення дисциплінарного проступку не у сфері закупівель або ж за відсутності у вчиненому діянні ознак корупції) відповідь на запит буде достатнім підтвердженням відсутності підстав, які передбачені п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Документування результатів перевірки інформації

Законом № 922-VIII не передбачений обов’язок замовника фіксувати та/або документально підтверджувати  наявність або відсутність підстав, визначених у ст. 17 цього Закону. Водночас, у випадку виникнення спорів стосовно дій чи рішень замовника, наявність такого документального підтвердження слугуватиме додатковим доказом при доведенні правомірності та обґрунтованості прийнятих ним рішень у суді, в органі оскарження тощо.

Тож замовникам варто фіксувати результати перевірки інформації про відсутність/наявність підстав, які зазначені в п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII (зрештою, як й інших підстав, передбачених у цій статті), у протоколі, яким оформлюють рішення тендерного комітету або уповноваженої особи при розгляді тендерної пропозиції. Також доцільно роздрукувати або зберегти у вигляді електронного документа вміст веб-сторінки з результатами пошуку в Реєстрі відомостей про юридичну або фізичну особу, інформацію щодо якої перевіряли. Для цього можна скористатися функціоналом веб-сторінки (віртуальна кнопка «Друк») або ж фунціоналом веб-браузера, з використанням якого здійснюють доступ до веб-сайту Реєстру.

У разі додаткової перевірки інформації про притягнення фізичної особи до відповідальності за даними ЄДРСР варто також роздрукувати або зберегти в електронній формі текст відповідного судового рішення. Зазначені документи, а також оригінали або копії запитів замовника, направлених в порядку ч. 7 ст. 28 Закону № 922-VIII, та відповіді на них компетентних органів (організацій), слід зберігати разом з відповідним протоколом засідання тендерного комітету (рішенням уповноваженої особи) в установленому чинним законодавством України порядку.

Отже, у розпорядженні замовників є достатньо інструментів і можливостей для отримання достовірної інформації про наявність або відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, які передбачені п. 2 і 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII. При цьому кожне прийняте замовником рішення повинне бути законним, обґрунтованим, а також базуватися на достовірних і належним чином перевірених даних.

*У журналі «Радник у сфері державних закупівель» [№ 5 (92) за травень 2019 року, стор. 7–14] детально розглянуто особливості нормативно-правового регулювання підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, які пов’язані зі вчиненням корупційних правопорушень та передбачені п. 2 і 3 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922-VIII).