З аналізу закупівель на сайті ProZorro ми виявили, що в переважній більшості обов’язковою умовою для участі в торгах, яку встановлюють замовники для потенційних учасників, є надання саме банківської гарантії. У зв’язку з актуальністю цього питання в даній статті йтиметься про особливості, які варто знати та використовувати замовникові, котрий вимагає банківську гарантію як забезпечення тендерної пропозиції та/або забезпечення виконання договору*.
Чому замовники торгів вимагають надання такої гарантії
Для проведення торгів замовник обов’язково повинен скласти і затвердити тендерну документацію відповідно до норм статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон, Закон про публічні закупівлі) та оголосити тендерну закупівлю товару/роботи/послуги.
Для запобігання зриву торгів через несумлінне ставлення учасників до виконання своїх зобов’язань під час участі в закупівлі, а також марного витрачання часу та грошей замовника, поміркований та спритний замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та/або забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії.
Нагадаємо, що законодавчо закріплено вичерпний перелік ризиків, які покривають забезпеченням тендерної пропозиції. Відповідно до частини 3 статті 24 Закону забезпечення тендерної пропозиції учасникові не повертають у разі:
- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Також необхідною умовою застосування забезпечення договірних зобов’язань при здійсненні публічних закупівель відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону про публічні закупівлі є включення до тендерної документації інформації про розмір, вид, строки та умови надання, умови про повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. При цьому, звертаємо увагу, що умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю Законом про публічні закупівлі не встановлено, тобто їх визначає замовник самостійно.
У разі виникнення одного з вищевказаних випадків замовник на адресу гаранта (зазначено в тексті гарантії) поштою надсилає належним чином оформлений (підпис, печатка) оригінал письмового листа-вимоги.
Відповідно до тендерної банківської гарантії банк-гарант зобов’язується сплатити кошти замовникові, якщо учасник торгів порушив умови тендеру, наприклад, відмовляється підписувати договір на виконання певних робіт чи надання послуг після визнання його переможцем тощо.
Використання тендерної банківської гарантії:
- дає змогу знизити ризик зриву тендеру;
- «мотивує» учасників торгів не порушувати умови тендеру;
- у разі порушення одним із учасників умов торгів, які призвели до зриву тендеру, замовник компенсує за рахунок гарантії свої витрати на проведення торгів;
- підтверджує фінансову надійність учасника.
Якщо ж учасник торгів, який надав тендерну гарантію, порушив умови тендеру, то замовник торгів має право звернутися до банку-гаранта з метою отримання коштів за гарантією.
Як отримати кошти за гарантією
Замовникові торгів (бенефіціару) достатньо направити банку-гаранту письмову вимогу.
У письмовій вимозі замовник торгів повинен зазначити:
- номер гарантії;
- що саме порушив учасник торгів;
- суму до сплати;
- реквізити для здійснення оплати.
Приклад такого листа-вимоги наводимо нижче.
Банку для здійснення оплати достатньо твердження замовника торгів, що учасник торгів порушив свої обов’язки за тендером (контрактом).
Відповідно до пункту 1 глави 4 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ № 639 від 15.12.2004, банк-гарант повинен упевнитися в достовірності вимоги та перевірити справжність підписів на вимозі. Тобто банк-гарант має переконатися в тому, що саме замовник торгів (бенефіціар) виставив вимогу по гарантії, а не шахрай.
Яким чином підтвердити справжність вимоги
- Замовник торгів направляє вимогу банку-гаранту через свій банк — банк бенефіціара. У такому випадку банк бенефіціара пересилає оригінал вимоги за гарантією банку, який випустив гарантію, та підтверджує в системі SWIFT достовірність підписів та печатки бенефіціара на вимозі. Зазвичай за таку послугу підтвердження підписів банк бенефіціара утримує комісію із замовника торгів. Звертаємо увагу, що кожен банк утримує різну комісію за підтвердження підписів. Тому в замовника також можуть виникнути витрати для того, щоб повернути кошти за гарантією.
- Замовник торгів (бенефіціар) надає вимогу платежу за гарантією безпосередньо банку-гаранту. Вимогу надають на адресу банку, вказану в тексті гарантії для надсилання вимог, а якщо в тексті гарантії не зазначено таку адресу, то на юридичну адресу банку. До своєї вимоги замовник торгів долучає документи, що підтверджують повноваження та підписи осіб, які підписали таку вимогу:
- нотаріально завірену картку зразків підпису та печатки замовника торгів;
- завірену банком бенефіціара картку зразків підпису та печатки замовника торгів;
- картку зразків підпису та печатки замовника торгів, завірену вищим органом замовника торгів.
Деякі банки, зокрема UKRSIBBANK, у тексті гарантії одразу зазначають, як саме замовникові торгів підтвердити достовірність своєї вимоги по гарантії.
Якщо банк не вказав спосіб підтвердження достовірності вимоги бенефіціара, то це не означає, що цей банк не здійснюватиме перевірку вимоги. Банк при отриманні вимоги направить запит замовнику торгів стосовно надання додаткових документів для підтвердження достовірності підписів на вимозі. Таким чином, час на здійснення оплати за гарантією буде збільшено.
Деякі замовники торгів трактують вказівки банку про спосіб подання вимоги за гарантією та підтвердження достовірності підписів на ній як умову за гарантією.
Звертаю вашу увагу, що таке трактування є помилковим, оскільки безумовна гарантія — це гарантія, за якою для отримання оплати бенефіціару достатньо надати першу письмову вимогу без подання будь-яких документів або виконання будь-яких інших умов для доведення порушення іншою стороною (принципалом) умов тендеру (контракту) та настання причин виставлення вимоги за гарантією.
Національний банк України зобов’язує банки перевіряти достовірність вимоги замовника торгів (бенефіціара) з метою захисту замовників торгів від неправомірного виставлення вимоги третьою стороною.
Банківські гарантії є дієвим інструментом зниження ризиків комерційної діяльності шляхом включення банку як третьої сторони у відносини між замовником та учасником торгів. Тендерні гарантії покликані насамперед захистити замовника торгів (бенефіціара) від порушення учасниками торгів умов тендеру. Використання таких банківських інструментів дасть можливість зробити тендерні закупівлі ефективнішими.
* Редакція журналу неодноразово у своїх публікаціях висвітлювала питання забезпечення тендерної пропозиції та/або забезпечення виконання договору. Читачам, котрі хочуть освіжити свої знання з даного приводу, рекомендуємо звернутися по додаткову інформацію до таких статей:
- «Установлюємо та надаємо забезпечення тендерної пропозиції» — випуск журналу № 5 (56) за травень 2016 року, стор. 22–25.
- «Особливості встановлення вимоги надання електронної гарантії в тендерній документації» — випуск журналу № 11 (62) за листопад 2016 року, стор. 6–10.
- «Електронні гарантії: правила перевірки» — випуск журналу № 9 (60) за вересень 2016 року, стор. 26–27.
- «ProZorrий погляд на електронні банківські гарантії» — випуск журналу № 2 (65) за лютий 2017 року, стор. 34–35.
- «Забезпечення виконання договору про закупівлю» — випуск журналу № 2 (65) за лютий 2017 року, стор. 12–18.
google 