5 правил успішного оскарження

Оскарження — це інструмент захисту прав учасника, за допомогою якого він може суттєво вплинути на процес проведення процедури закупівлі. Але таким інструментом потрібно вміти користуватися. Особливо спірною та чутливою є тема строків, які залежать не тільки від того, на якій стадії процедури закупівлі дії (чи бездіяльність) або прийняті рішення замовника призвели до порушення прав учасника, а й тісно пов’язані з особливостями встановлення строку оскарження електронною системою закупівель (далі — ЕСЗ), особливо коли його останній день припадає у вихідний (святковий) день. Саме тому в цій статті пропонуємо розглянути роз’яснення Уповноваженого органу щодо обчислення початку відліку строку на оскарження і не тільки.

Строк на оскарження

Як зазначалося вище, перше, на що потрібно звернути увагу, — це строки подання скарги, які напряму залежать від того, на якій стадії процедури закупівлі дії (чи бездіяльність) або прийняті рішення замовника призвели до порушення прав учасника, та передбачені частиною 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), а саме:

• скарги щодо тендерної документації та / або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, подаються з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за 4 дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій;
• скарги щодо прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю;
• скарги щодо прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника (торги з публікацією англійською мовою) після розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам, визначеним у тендерній документації, подаються протягом 5 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо строки для подання скарги порушені, то електронна система закупівель автоматично не прийме скаргу.

Отже, Законом чітко встановлені часові межі строку подання скарги. Водночас питання відповідності положень щодо обчислення строків та визначення початку перебігу строку, що встановлюються в ЕСЗ, вимогам Закону та особливості їх розрахунку викликає багато запитань серед закупівельної спільноти. Тому з метою уникнення двоякого розуміння розрахунку строків оскарження розглянемо процес розрахунку часового обмеження «зсередини» на прикладі відкритих торгів з публікацією англійською мовою, звернувшись до роз’яснення Уповноваженого органу.

На офіційному сайті Мінекономіки опубліковано запит № 498/2021 від Акціонерного товариства «Х» такого змісту: «<…>Відносно закупівель за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

1. Прошу надати інформацію яким чином електронною системою закупівель встановлюється строк для оскарження в АМКУ?

2. З якої дати (год, день, строк) відносно дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій починається відлік початку оскарження до АМКУ? Чи починається відлік оскарження включно в день оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій?

3. Коли закінчується (год дата, строк) строк оскарження в електронній системі закупівель?

4. При оскарженні до АМКУ застосовуються календарні чи робочі дні у визначенні строку для подання скарги?

5. Якщо 5-й день оскарження припадає в вихідний (святковий) день то чи переноситься дата подання скарги до АМКУ на наступний робочий день? Та чи передбачено функціоналом електронної системи закупівель перенесення останнього дня оскарження в разі якщо цей день неробочий (святковий) на наступний робочий день?».

Відповідь Уповноваженого органу щодо порушених питань така: «<…>Виходячи з норм абзацу третього частини восьмої статті 18 Закону, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, то скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частинами другою і дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п’яти календарних днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Водночас відповідно до частини першої статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

З огляду на викладене для обчислення перебігу строків необхідно керуватися Цивільним кодексом України, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строку, а також Законом, в якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання певної події, з якою пов’язаний її початок.

У такому разі перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язаний її початок, та вважається першим днем для вчинення певної дії, яка має юридичне значення.

При цьому відповідно до Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі — Порядок № 166), робочий час — проміжок часу з понеділка по п’ятницю з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів).

Відповідно до частини п’ятої статті 254 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України),  якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Отже, для обчислення строків необхідно керуватися ЦК України, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строку, а також Законом».

Коментар редакції

У відкритих торгах з публікацією англійською мовою після закінчення строку для подання тендерних пропозицій електронна система закупівель відразу розкриває тендерні пропозиції учасників, що їх подали, крім їхніх цін.

Далі в замовника є до 20 робочих днів, щоб розглянути тендерні пропозиції учасників і прийняти рішення про відхилення учасників та / або допущення їх до аукціону. І з огляду на прийняте рішення замовник може отримати ситуацію, коли учасник це рішення оскаржить.

При цьому скарга може бути як щодо підстав для відхилення учасника-скаржника, так і щодо допущення інших учасників до аукціону.

Строки на оскарження не поновлюються. Ніколи! За жодних обставин! Ураховуючи викладене, пропонуємо підвести підсумки щодо нюансів визначення строку оскарження прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника.

• Строки оскарження в електронній системі закупівель адаптовано до Цивільного кодексу України. Отже, їх розрахунок слід проводити не днями, а годинами, що відповідатиме вимогам Закону.

• Перебіг строку оскарження починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок, а закінчується наприкінці останнього дня строку, тобто о 24 годині, яка водночас є початком нової доби (статті 253 та 255 ЦК України). Строки не лише починатимуться з початку доби, тобто опівночі, але й закінчуватимуться так само опівночі.

Важливо! Як зазначала Анастасія Матвійчук у статті «Фальстарт у публічних закупівлях, або Вчинення дії до початку перебігу строку»: «Це, однак, не означає, що право чи обов’язок не можуть бути реалізовані вже безпосередньо в день настання події, з якою пов’язаний початок перебігу строку. Адже за змістом частини 1 статті 251 ЦК України юридичне значення має дія / подія, пов’язана зі спливом строку, а не з початком його перебігу. Юридичний факт, що є підставою для виникнення права чи обов’язку, вже є, а отже, в особи виникли права / обов’язки, які підлягають реалізації. Легко уявити строк і дату / подію, з якою пов’язано його перебіг, як клубок, з якого тягнеться нитка: як нитка і клубок, з якого вона тягнеться, нероздільні між собою, так і дата, з настанням якої пов’язаний початок строку, і сам строк також невіддільні одне від одного».

• Перебіг строку оскарження рахується в календарних днях, а не робочих.

• Наостанок розглянемо найцікавіший нюанс розрахунку строків оскарження:  якщо 5-й день оскарження припадає у вихідний (святковий) день, то чи переноситься дата подання скарги до АМКУ на наступний робочий день та чи передбачено даний функціонал електронною системою закупівель?

Мінекономіки у своєму роз’ясненні посилається на Порядок № 166, яким визначено робочий час функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків у проміжок часу з понеділка по п’ятницю з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів).

Важливо! Строки оскарження законодавчо встановлені у статті 18 Закону і жодним чином не пов’язані із робочим часом функціонування ЕСЗ. Як наслідок, щоб не втратити дорогоцінний час на можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника, яке дає змогу учасникам захистити свої порушені права та інтереси, а замовників спонукає до проведення процедур закупівель відповідно до закупівельного законодавства, радимо учасникам незалежно від того, на який день припадає останній строк подання скарги (вихідний / святковий), рахувати вказаний строк на укладення саме «з дня» оприлюднення в ЕСЗ  протоколу розгляду тендерних пропозицій, без будь-яких переносів на наступний робочий день.

Остаточну крапку у всіх запитаннях поставить стаття на порталі RADNUK.COM.UA  «“Добра ложка до обіду”, або Кому яка користь з того, що в PROZORRO навчилися рахувати строки».