За допомогою моніторингу встановлено, що учасник надав «не аналогічний договір»: позиція суду щодо власного тлумачення аудиторами вислову «аналогічний договір»

Ірина Антонова
2320
20 Листопада 2019
За допомогою моніторингу встановлено, що учасник надав «не аналогічний договір»: позиція суду щодо власного тлумачення аудиторами вислову «аналогічний договір»
2320
20 Листопада 2019

Інформація про закупівлю* UA-2019-03-26-001488-c

Відкриті торги з публікацією англійською мовою. ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання. Очікувана вартість: 39 400 000,00 грн.

Підстави для рішення про початок моніторингу закупівлі:

  1. інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
  2. виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Інформація щодо моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в результаті аналізу тендерної пропозиції (далі — ТП) підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом «Y» встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації (далі — ТД), а саме: відповідно до додатка 1 до ТД (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) учасник повинен надати довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (один договір чи більше) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній ТД. Аналогічним договором, згідно з ТД, є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками.

Учасник підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом «Y» у складі ТП надав довідку з інформацією про підтвердження виконання аналогічного договору від 02.08.2013 № 343-2013/УКР на придбання екскаватора колісного WX 165 фірми CASE, що в розумінні ТД не є аналогічним. Закупівля екскаваторів колісних відбувається відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 — Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка, що не є тотожним предметові закупівлі за ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання.

Отже, державне підприємство «Х» (далі — Замовник, ДП «Х»), порушивши п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), не відхилило ТП підприємства зі стопроцентним іноземним капіталом «Y» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, ухвалило рішення про допущення вказаної пропозиції до аукціону, а також, згідно з ч. 5 ст. 28 та ч. 1 ст. 31 Закону, не відмінило торги у зв’язку з допущенням до оцінки тендерних пропозицій менше двох учасників.

Статус**: порушення виявлені.

Замовник не погодився зі змістом висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі та оскаржив такий висновок до суду.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3409/19 від 04 липня 2019 року

Обґрунтовуючи свій позов, замовник, зокрема, зазначив, що, згідно з ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас, згідно з ч. 3 ст. 5 Закону, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Та на думку замовника, аналогічним договором є договір, подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі. Також замовник зазначив, що задля дотримання принципів проведення закупівель та запобігання можливому оскарженню при розробці ТД було використано практику розгляду скарг АМКУ та чітко визначено в ТД перелік документів, які мають подати учасники для підтвердження кваліфікації, а також їх форму та зміст.

На виконання вимог ТД учасник надав лист-відгук щодо виконання договору на поставку екскаватора колісного WX 165 фірми CASE. Під час розгляду листа-відгуку тендерний комітет встановив, що екскаватор колісний WX 165 фірми CASE (товар, що є предметом аналогічного договору) та мобільний гідравлічний розвантажувач TEREX Fuchs MHL 360F (товар, що є предметом пропозиції учасника) є спеціалізованими дизель-гідравлічними машинами циклічної дії, що можуть бути задіяні в переміщенні вантажів.

Тож наданий лист-відгук підтверджує, що: по-перше, обидва договори є договорами поставки; по-друге, як закуповуваний товар, так і товар за аналогічним договором є спеціалізованою колісною технікою, тож продукція підпадає під визначення, що міститься у ТД, а саме «продукція з подібними або схожими характеристиками».

Щодо висновку відповідача, що закупівля екскаваторів колісних відбувається відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 — Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка, що не є тотожним до предмета закупівлі за ДК 021:2015 – 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання, замовник зазначив викладене далі.

Спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону регламентовано «Порядком визначення предмета закупівлі», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454. Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідком чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку всіма учасниками публічних закупівель, а також і контрольними органами. Також замовник наводить приклади закупівель екскаваторів іншими замовниками та зазначає, що кожен замовник самостійно визначає, за яким кодом ДК йому проводити закупівлю. Тож не зрозуміла позиція відповідача, що екскаватор колісний можна закупити лише за кодом ДК 021:2015: 43260000-3 — Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка. Також не зрозуміло, яким чином цей факт встановити тендерному комітетові ДП «Х» щодо закупівлі, проведеної в серпні 2013 року без застосування системи закупівель ProZorro та в період, коли Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015) взагалі не існувало.

Таким чином, два органи, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель, а саме Держаудитслужба та АМКУ, мають дві різні позиції щодо визначення аналогічного договору, які протирічать одна одній, у результаті чого відбувається затягування процедури закупівлі для замовників та ризик притягнення до відповідальності тендерного комітету як за «звужене», так і «розширене» трактування цього терміна.

Щодо дій замовника в частині встановлення критерію аналогічності договору при розробленні тендерної документації

Суд з’ясував, що єдиним критерієм визначення аналогічності договору відповідач зазначив відмінність у кодах ДК 021:2015.

Водночас класифікатор — Єдиний закупівельний словник (далі — ЄЗС) — призначений для замовників державних закупівель задля описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель. Крім цього, суд, оцінюючи висновок відповідача, зважаючи на вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо неможливості застосування дискримінаційних вимог, дійшов висновку про протиправність такого висновку.

Голова ознака умов ТД, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які зазвичай висувають та які вважають об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Вносячи до ТД дискримінаційні умови, замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позивач у справі, з огляду на неможливість застосування дискримінаційних вимог до учасників, діяв цілком правомірно,  з дотриманням необхідного балансу.

Щодо власного тлумачення Держаудитслужбою вислову «аналогічний договір»

Оцінюючи висновок відповідача щодо непідтвердження аналогічності договору, суд вважає його таким, що не ґрунтується на приписах національного законодавства.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику суду як джерело права.

Зважаючи на конвенційні принципи, суд вважає, що застосування відповідачем власного тлумачення вислову «аналогічний договір» не узгоджується зі ст. 19 Конституції України, яка вимагає, щоб органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законами України не визначено поняття «аналогічні договори».

Таке ж твердження висловлено і Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в роз`ясненні від 22.04.2015 року (вих. № 3302-05/13201-07): «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. При цьому Закон не містить визначення терміна “аналогічні договори”».

Аналогічне твердження висловлене Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у консультації на запит Кіровоградського облкомплексу № 111/2017: «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміна “аналогічний договір”». Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про протиправність висновку про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 23.05.2019 року.

* Для отримання детальнішої інформації щодо проведення моніторингу закупівель можна здійснити їх пошук у системі ProZorro за унікальним номером закупівлі, наведеним у таблиці.
** Тут і далі йдеться про статус моніторингу в системі ProZorro.   
Моніторинг закупівель

Публікації щодо здійснення органом державного фінансового контролю такого виду контролю як моніторинг закупівель, зокрема, новини моніторингу, приклади, коментарі, особливості, судова практика щодо моніторингу

Повне або часткове копіювання публікацій порталу ЗАБОРОНЕНО