Досконалість електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ) — спірне питання. А ще більш спірним є питання відповідальності уповноважених, службових (посадових) осіб замовника в частині притягнення до відповідальності, якщо така особа не внесла відповідну інформацію в окремі електронні поля ЕСЗ. Як то було, наприклад, при оголошенні відкритих торгів з зазначенням інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції чи зазначення мови, якою (якими) потрібно готувати тендерні пропозиції.
Держаудитслужба, виходячи з положень Закону, виявляла безліч подібних порушень: моніторинг UA-M-2021-02-26-000041, UA-M-2021-01-27-000050, UA-M-2021-01-27-000028, UA-M-2021-01-21-000058 і т. д.
Втім, опираючись на думку Корольовського районного суду міста Житомира у справі № 296/11134/20, Постанова від 03.03.2021, котрий став на бік скаржника та закрив провадження у справі за висновками Держаудитслужби у зв’язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, відзначимо, що під час застосування ЕСЗ користувач має правомірні очікування, що система працюватиме належним чином. Користувач не повинен докладати значних самостійних зусиль для подолання недоліків ЕСЗ, що й в принципі неможливо.
Суттєвим є те, що на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів замовником заповнено усі обов’язкові поля шляхом унесення до них наявної інформації в ЕСЗ та накладено електронний підпис (кваліфікований електронний підпис). Замовник не мав би фізичної (технічної) можливості оголосити закупівлю, якби не заповнив усі обов’язкові до заповнення поля, оскільки в протилежному випадку закупівля не була б оголошена.
Відсутність в електронній формі оголошення відповідних граф (полів) для заповнення замовником (тобто технічна неможливість замовника вказати необхідну інформацію) не є виною замовника і не може слугувати причиною для притягнення його до відповідальності внаслідок порушення вимог законодавства про публічні закупівлі. Чинним законодавством передбачено проведення закупівель відповідним чином із застосуванням ЕСЗ «Прозорро».
Допоки електронний функціонал не міститиме усіх передбачених Законом полів, рекомендуємо додатково самостійно в оголошенні про проведення процедури закупівлі зазначати інформацію (котра має міститись в полях, визначених Законом, але не реалізованих технічно) в допустимих ЕСЗ полях. Наприклад, у розділі «Умови оплати», у рядку «Опис».
Практика свідчить, що здебільшого суд стає на бік скаржника у зв’язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, тому у разі оспорювання висновку Держаудитслужби звертайте увагу на таке:
- для вдалої побудови лінії захисту власної позиції доцільно направити офіційний лист до авторизованого електронного майданчика та до ДП «ПРОЗОРРО» про надання роз’яснення щодо відсутності у формі оголошення про проведення процедури закупівлі обов’язкових полів для внесення інформації відповідно до Закону;
- висновок Держаудитслужби має відповідати критерію «пропорційності», оскільки, наприклад, вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору про закупівлю. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються;
- у висновку про результати моніторингу закупівлі, котрий зобов’язує замовника розірвати договір про закупівлю, зазвичай має йти мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Наявність такої умови може свідчити про підстави для розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.
Більше аналізу практичних ситуацій з рішеннями суду читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «А вас аудитори зобов’язували припинити зобов’язання за договором про закупівлю?»
google 