Відповідно до спеціальних норм, які регулюють ринок електричної енергії, електрична енергія може постачатися як товар окремо і як універсальна послуга. У такому випадку замовнику, який підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», потрібно зрозуміти, на яких умовах можлива закупівля електричної енергії у постачальника універсальної послуги.
Тому постає необхідність розібратися з такими питаннями:
- хто такий постачальник універсальної послуги?
- чи будь-яка із бюджетних установ може отримати (закупити) електричну енергію у постачальника універсальних послуг?
- чи входить до постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг послуга з передачі та розподілу електричної енергії?
- чи є ризики для замовника у разі здійснення закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг?
Відповіді на ці питання можемо отримати з аналізу нормативно-правових актів, які регулюють порядок постачання електричної енергії постачальниками універсальних послуг, а саме:
- Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі — Закон);
- Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (надалі — ПРРЕЕ).
Хто такий постачальник універсальної послуги?
Згідно з пунктом 67 статті 1 Закону постачальник універсальної послуги — визначений відповідно до Закону електропостачальник, який виконує зобов’язання щодо надання універсальної послуги. Статтею 64 Закону визначено, що універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.
Єдиною підставою для відмови в укладенні договору є невідповідність споживача критеріям, встановленим для споживача універсальної послуги, та / або невідповідність об’єкта споживача критеріям, зазначеним в обраній комерційній пропозиції (абзац 2 пункту 3.2.6 ПРРЕЕ).
Визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг має містити, зокрема, перелік кваліфікаційних вимог до електропостачальників та критерії, за якими здійснюється визначення переможця.
Якщо конкурс не відбувся, Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів може тимчасово, на строк до шести місяців, покласти обов’язки щодо надання універсальних послуг на постачальника універсальних послуг, що надавав універсальні послуги на дату проведення конкурсу, або на електропостачальника державної форми власності, який відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям.
Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Станом на серпень 2021 року постачальники універсальних послуг (надалі — ПУП) не визначені рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, а ПУПи виконують функції, керуючись положеннями пункту 13 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону.
Зазначеним пунктом 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону визначено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:
- суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;
- упродовж трьох років з 01.01.2019 такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.
Тобто норми наведеного пункту визначили, що електропостачальники, які створені в результаті відокремлення від операторів системи розподілу («Обленерго») та які отримали впродовж 12 місяців починаючи з 11.06.2017 ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, визначеній як область упродовж трьох років, а саме: з 01.01.2019 по 31.12.2021. Такий електропостачальник — ПУП у межах однієї області є лише один.
Чи будь-яка бюджетна установа може отримати електричну енергію у ПУП?
Частиною 1 статті 63 Закону визначено, що універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.
Також пунктом 5.3.3. глави 5.3 Розділу V ПРРЕЕ передбачено, що постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, електроустановки (об’єкти) яких розміщені на території здійснення його діяльності, в укладенні договору про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги.
Пунктом 93 частини 1 статті 1 Закону визначено, що універсальна послуга — це постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
Так, нормами Закону виділено дві категорії споживачів (замовників), яким надається універсальна послуга ПУП, а саме: побутовому, тобто населенню, та малому непобутовому споживачу.
Хто такий «малий непобутовий споживач? Розглядаючи категорію замовників, яких можна віднести до малого непобутового споживача, потрібно скористатися визначеннями, наведеними в нормативно-правових актах. Так, згідно з пунктом 42 частини 1 статті 1 Закону малий непобутовий споживач — споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт. У свою чергу, непобутовий споживач — фізична особа — підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.
З визначень наведених вище можна зробити висновок, що до малого непобутового споживача відноситься:
- фізична особа — підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання;
- і електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.
Що таке «договірна потужність»? ПРРЕЕ наводять визначення дозволеної (договірної) потужності: це максимальна величина потужності, дозволена до використання в будь-який час за кожним об’єктом споживача відповідно до умов договору споживача про розподіл (передачу) електричної енергії, набута на підставі виконання договору про приєднання до електричних мереж або у результаті набуття права власності чи користування на об’єкт (об’єкти).
Що можна вважати об’єктом споживача? Абзацом 35 пункту 1.1.2 глави 1.1 розділу I ПРРЕЕ визначено, що об’єкт — це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб’єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.
Відповідно до яких документів можна визначити замовнику дозволену (договірну) потужність об’єкта? Це може бути діючий договір споживача про надання послуги з розподілу / передачі електричної енергії. У договорі споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії зазначаються величини дозволеної (договірної) потужності, які визначаються, виходячи з проєктної документації електрозабезпечення об’єкта. Потужність об’єкта споживача обмежується на рівні потужності, передбаченої проєктною документацією указаного об’єкта споживача та / або технічними характеристиками мереж зовнішнього електрозабезпечення указаного об’єкта споживача. Також дозволена (договірна) потужність об’єктів споживачів зазначається в паспорті точки розподілу на рівні, встановленому проєктною документацією електрозабезпечення об’єкта споживача, та з урахуванням потужності об’єктів субспоживачів (у разі їх наявності) (пункт 2.4.2 глави 2.4 розділу II ПРРЕЕ).
Отже, дозволена (договірна) потужність встановлюється для кожного об’єкта споживача або об’єктів споживача, які не знаходяться на одній території, відокремлені один від одного, належать такому споживачеві на праві власності або користування та якщо дозволена потужність кожного такого об’єкта не перевищує 50 кВт.
Чи входить до постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, зокрема, послуга з передачі та послуга з розподілу електричної енергії?
Частиною 3 статті 64 Закону визначено, що постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг. Аналогічні положення містяться і в пункті 3.31 глави 3.3 розділу III ПРРЕЕ.
Отже, при купівлі електричної енергії у ПУПа у вартість цієї послуги включено вартість послуги з передачі і розподілу електричної енергії за умови укладеного між замовником (споживачем) договору, який визначений Законом та ПРРЕЕ (договір на розподіл або на передачу, якщо споживач по ПРРЕЕ є споживачем у оператора системи передачі, то в такому випадку договір на розподіл уже не укладається. Може бути укладено декілька договорів розподілу, якщо об’єкти споживача знаходяться та приєднанні до мереж різних ОСР).
Згідно з нормами розділу ІІІ ПРРЕЕ, постачання електричної енергії ПУПом здійснюється на підставі укладеного договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, типова форма якого міститься в додатку 6 ПРРЕЕ.
Окрім цього, положення пункту 3.2.1 глави 3.2 розділу ІІІ ПРРЕЕ визначає, що постачальники універсальних послуг повинні оприлюднити на своїх вебсайтах типову форму договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.
Відзначимо, що згідно з абзацом 2 пункту 2.1.6 глави ІІ ПРРЕЕ договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи призупиняється (тимчасово не діє) у разі постачання електричної енергії споживачу постачальником універсальних послуг.
Чи є ризик для замовника, якщо він здійснюватиме закупівлю електричної енергії у ПУПа?
Відповідаючи на дане питання, потрібно звернутися до висновків Органу оскарження, моніторингу та суду. Так, Антимонопольний комітет України листом № 20-29/08-3600 від 12.03.2020 надав свої рекомендації щодо ПУПа:
«… купівля електричної енергії у постачальника універсальних послуг відповідно до Закону є правом споживача, у тому числі замовника в розумінні Закону України ‟Про публічні закупівлі”, а не його обов’язком».
Також за результатом моніторингу закупівлі електричної енергії шляхом проведення переговорної процедури, визначеної статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба приходить до висновків, що:
«…. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини 2 статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”… .
Тобто за результатами моніторингу у разі проведення закупівлі електричної енергії у ПУПа шляхом застосування переговорної процедури Держаудитслужба приходить до висновку, що проведення такої закупівлі є порушенням вимог частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.
Практика суду
Судова практика на сьогодні досить суперечлива, оскільки під час розгляду судами аналізуються доводи, документи, на які посилаються сторони, тобто діє принцип змагальності сторін та кожна сторона повинна довести ті факти, на які вона посилається.
У Постанові від 05.08.2021 № 600/523/21-а Сьомий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, зокрема, що: «Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» № 2628-VIII пункт 13 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» було доповнено новим абзацом такого змісту: ‟Тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 Закону”.
З вказаного слідує, що на період 2019–2020 років розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги бюджетними установами та, відповідно, наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
При цьому суд зазначає, що ТОВ “А” є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території області замовника, що і не заперечувалось відповідачем.
Таким чином, на виконання вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з ТОВ “А”.
Необґрунтованими також колегія суддів вважає посилання скаржника на те, що предметом закупівлі позивач мав зазначити ‟універсальна послуга”, а не ‟постачання електричної енергії”.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 17.03.2016 № 454 (який діяв на момент проведення закупівлі), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 ‟Єдиний закупівельний словник”, затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749.
Як встановлено судом, у розділі ‟Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії” Єдиного закупівельного словника міститься єдине значення, що відповідає предмету спірної закупівлі, проведеної позивачем ‟Електрична енергія”.
Поняття ‟універсальна послуга” в Єдиному закупівельному словнику відсутнє, що унеможливило її визначення безпосередньо предметом закупівлі.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області не доведено в судовому порядку правомірності свого висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-19-014706-c від 27.01.2021, що має наслідком його скасування».
Водночас є рішення судів першої інстанції. Суть порушення позивача, за висновками відповідача, полягає в тому, що позивачем як замовником електричної енергії була порушена процедура закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги, яка як виключення із загальних правил правомірна лише при дотриманні умов, передбачених частиною 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» — відсутність конкуренції з технічних причин.
Судом встановлено, що ТОВ «Т», з яким позивач уклав договір про закупівлю за наслідками переговорної процедури закупівлі, не включено до Реєстру суб’єктів природних монополій у сфері енергетики.
Згідно з Реєстром суб’єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, з урахуванням інформації, яка міститься у Ліцензійному реєстрі НКРЕКП, станом на 31.12.2020 суб’єктам господарювання видано 854 ліцензії на постачання електричної енергії споживачу.
Водночас у матеріалах справи наявні докази того, що у 2020 році проводились публічні закупівлі електричної енергії, замовниками яких виступали «Особа -1» та ДНЗ « А».
Зазначені замовники проводили відкриті торги, в яких брали участь також учасники не лише з Тернопільської області, а й третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору — ТОВ «Т», яке має ліцензію на постачання електричної енергії.
На переконання суду, зазначене свідчить, що фактично в Тернопільській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб’єктом, який має відповідну ліцензію, що діє на всій території України, будь-якому споживачу за посередництва АТ «___обленерго», яке є монополістом щодо розподілу та транспортування електричної енергії на території Тернопільської області.
Позивач у належний спосіб не довів, що на конкурентному ринку відсутня конкуренція (у тому числі з технічних причин), внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з ТОВ «Т» (справа № 500/439/21).
На сьогодні у державному реєстрі судових рішень доступні схожі справи в адміністративних судах, з якими можна ознайомитися: справа № 400/2752/20, справа № 600/523/21-а, справа № 240/5019/20, справа № 560/8476/20, справа № 120/1006/21-а, справа № 400/2756/20 тощо.
На жаль, станом на вересень 2021 року позицій Верховного Суду щодо такої категорії справ немає, оскільки зазвичай такі справи слухаються за правилами спрощеного позовного провадження, а тому відповідно до процесуального законодавства не підлягають касаційному оскарженню.
Висновки
Підводячи підсумки, відповімо на запитання «Чи є ризик для замовника, якщо він здійснюватиме закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг?»: аналіз практики суду та моніторингу дає підстави зробити висновок, що ризик є. Тому замовник під час прийняття рішення для застосування переговорної процедури закупівлі або укладання «прямого» договору (частина 7 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі») має зважити на всі можливі обґрунтування, факти та врахувати висновки моніторингу, позицію Органу оскарження й судової практики.
Зі свого боку не рекомендуємо проводити закупівлю електричної енергії у ПУПа, адже це є правом замовника, а не обов’язком, тому замовник має керуватися насамперед Законом України «Про публічні закупівлі» та проводити конкуренту закупівлю. Позицію НКРЕКП щодо закупівлі електричної енергії читайте на порталі RADNUK.COM.UA в інтерв’ю з Ольгою Бабій «Закупівлі в постачальника універсальних послуг та закупівля електроенергії для гуртожитків: хто, як, коли, що робити, чому?».
Ще більше про закупівлю електричної енергії читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Електрична енергія», зокрема в таких статтях:
- «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?»;
- «Коротко про актуальне: вагоме збільшення ціни на електричну енергію».
Більше щодо закупівлі електроенергії у постачальника «останньої надії» читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Останні зміни НПА щодо закупівлі електроенергії у постачальника ‟останньої надії”» та «Що робити з договорами про закупівлю постачальника ‟останньої надії” електричної енергії».
Більше про збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?», «Змінюємо ціну товару у зв’язку з коливанням цін на ринку до 10 %: чи потрібне звернення постачальника?» та «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються».
google 