Продовжуємо цикл статей, присвячених правильному застосуванню пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон), який дозволяє збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків, але з дотриманням певних умов:
- ціна зростає пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі її коливання, а загальна сума, визначена в договорі про закупівлю, залишається незмінною.
Що означає «пропорційно», як порахувати, чим підтвердити та як правильно застосувати показники ринкових коливань — про це ми писали у статті «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?»; - зміна відбувається не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Що означає «один раз на 90 днів», ми з’ясовували у статті «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %». А про те, у яких випадках правило «Один раз на 90 днів» не застосовується, ми писали у статті «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються».
А сьогодні з’ясуємо, чи потрібне звернення постачальника з ініціативою про перегляд ціни. І якщо так, то в які строки таке звернення має надсилатися, яку інформацію має містити та в які строки має бути розглянуте замовником.
Чи потрібне офіційне звернення постачальника про перегляд ціни товару?
Законодавство про закупівлі це питання не розкриває, однак Господарський кодекс України у статті 180 регламентує порядок зміни і розірвання господарських договорів. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Звідси робимо висновок, що звернення постачальника потрібне. При цьому до звернення мають додаватися документи, що стали підґрунтям для ініціативи постачальника щодо перегляду ціни. Що це за документи, хто їх видає та що саме в них має бути написано, ми писали у статті «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?».
Пам’ятаймо, що перегляд умов договору про закупівлю — право, а не обов’язок замовника. І доля рішення про перегляд ціни залежить не лише від фінансових можливостей самого замовника, але й від обґрунтованості ініціатив постачальника.
Документальне підтвердження ринкових коливань цін на товар, що отримане постфактум (після укладення відповідної додаткової угоди), визнається судом неналежними доказами та не береться до уваги. Як приклад — див. постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 у справі № 913/308/18.
Зважаючи на логіку судів, імовірно, що неналежними доказами можуть бути визнані й ті документи про підтвердження ринкових коливань ціни, що видані після звернення постачальника до замовника щодо перегляду ціни. Логіка та сама: якщо на момент звернення до замовника коливання цін нічим не підтверджено, то таке звернення апріорі безпідставне.
Разом з тим сторони у договорі про закупівлю можуть на власний розсуд уточнити процес внесення змін до договору про закупівлю. Наприклад, визначити максимальний часовий інтервал між датою документа, що підтверджує ринкові коливання, та датою звернення постачальника до замовника з приводу підвищення ціни на товар тощо.
Звернення постачальника і підтвердні документи: що з датами?
У законодавстві не встановлено ані максимальний, ані мінімальний, ані будь-який інший часовий інтервал між датою документа, що підтверджує ринкові коливання, та датою звернення постачальника до замовника з приводу підвищення ціни на товар. Однак судова практика намагається виробити універсальні правила.
Наприклад, у постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 Верховний Суд вказав, що, оцінюючи зазначену стороною договору про закупівлю підставу для зміни ціни — коливання ціни на ринку —, суд повинен виходити з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
А от у справі № 520/14273/2020 у рішеннях судів І та апеляційної інстанції прозвучав вельми цікавий категоричний висновок: «…підтверджувальний документ має бути виданий не раніше ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару…».
Витяг з рішення
Харківського окружного адміністративного суду
(залишена без змін постановою Другого апеляційного
адміністративного суду)Враховуючи те, що наведені Позивачем довідки не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання) то вони являються неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.
Проаналізувавши зміст висновків Запорізької торгівельно-промислової палати, якими Позивач обґрунтовує наявність факту коливання ціни на предмет закупівлі на ринку суд вказує, що вони не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару. Оскільки, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товар уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару, що не було здійснено.
Суд також зазначає, що вищенаведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25. червня 2019 року у справі № 913/308/18.
Як бачимо, суди обох інстанцій висловилися дуже чітко та однозначно, і при цьому стверджується, що такий підхід відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду.
Готуючи цей матеріал, ми дослідили кожну постанову Верховного Суду, на яку міститься посилання у справі 520/14273/2020, і можемо з упевненістю сказати: у жодній із цих постанов Верховного Суду не йдеться про граничний строк між датою підтвердного документа та датою звернення постачальника до замовника про збільшення ціни!
На матеріалах справи № 520/14273/2020 такий висновок судів теж не ґрунтується, бо відповідна умова договору про закупівлю звучала так: «У випадку зміни умов договору у зв’язку зі зміною ціни за одиницю товару на ринку (не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), факт коливання ціни підтверджується Учасником у кожному випадку окремим документом, що виданий уповноваженим органом на запит Учасника (не більше ніж за 7 днів до дати внесення змін)».
Висновок моніторингу, оскарження якого й стало предметом розгляду справи № 520/14273/2020, також світла не проливає (усі матеріали закупівлі — за посиланням).
Загалом складається враження, що в матеріали справи № 520/14273/2020 закралася описка (звична справа, коли якісь документи складаються не вперше і по шаблону), яку сторони справи не спростували, а суд не зауважив. Однак сьогодні ця описка стала частиною судового рішення, що набуло законної сили, і, підкріплена фразою «відповідає правовій позиції Верховного Суду», виглядає солідно і обґрунтовано, тож може сприйматися як непорушне правило та керівництво до дії.
А тому застерігаємо закупівельну громаду: станом на червень 2021 року ані чинне законодавство, ані постанови Верховного Суду (висновки якого обов’язкові для інших судів) НЕ містять визначених строків між датою підтвердного документа та датою внесення змін до договору та / або датою звернення постачальника до замовника про внесення таких змін! Рішення судів першої та апеляційної інстанції у справі № 520/14273/2020 жодних норм права НЕ встановлюють та є обов’язковими лише для сторін цієї справи.Кожен замовник, який хоче мати чіткий алгоритм внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку з коливанням цін на ринку, повинен прописати цей алгоритм у проєкті договору про закупівлю самостійно (а потім, відповідно, і в договорі про закупівлю)! Приклад наводимо нижче.
Зміна ціни за товар у разі коливання ціни такого товару на ринку відбувається виключно за згодою сторін у вигляді додаткової угоди до цього договору на підставі письмового звернення постачальника. Збільшення ціни за поставлений та / або оплачений товар не допускається.
Звернення постачальника про збільшення ціни товару має містити документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України та підписаний постачальником проєкт відповідної додаткової угоди про зміну ціни товару у двох примірниках.
Усі та будь-які витрати щодо отримання документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України несе постачальник.
Достатнім документальним підтвердженням наявності ринкових коливань ціни на товар вважатиметься документ, виданий будь-яким компетентним органом, що міститиме інформацію в числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні про зміни рівня цін на ринку України між датою початку строку дії договору (якщо ціна переглядається вперше) або відповідної додаткової угоди (якщо ціна переглядається вдруге і надалі) та датою розрахунку ціни за товар.
Компетентним вважається будь-яке підприємство, установа чи організація, що згідно з законодавством чи відповідно до свого статуту здійснює діяльність у сфері дослідження товарних ринків, моніторингу та аналізу цін, статистичних спостережень.
Звернення постачальника про збільшення ціни товару розглядається замовником протягом 7 календарних днів. У зазначений строк замовник або повертає постачальнику один примірник підписаної додаткової угоди про зміну ціни товару, або надає вмотивовану письмову відмову. Замовник відмовляє постачальнику у підвищенні ціни товару в будь-якому з таких випадків:
— звернення постачальника про збільшення ціни товару не відповідає умовам цього договору (наприклад, не містить документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України відповідно до умов цього договору та / або не містить належним чином оформленого проєкту додаткової угоди);
— звернення постачальника про збільшення ціни товару направлене замовнику більш як через 7 календарних днів з дня, яким датовано документ, що підтверджує наявність ринкових коливань, та / або більш як через 14 календарних днів з дня, станом на який розраховувалася ціна на товар;
— звернення постачальника про збільшення ціни товару не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Висновки
- Погодитися на підвищення ціни товару у зв’язку з ринковим коливанням цін на цей товар — право, а не обов’язок замовника.
- Ініціатива постачальника щодо перегляду ціни товару повинна бути висловлена письмово та містити документальне підтвердження уповноважених органів наявності відповідних підстав для зростання ціни. Документальне підтвердження ринкових коливань цін на товар, що отримане постфактум (після укладення відповідної додаткової угоди), визнається судом неналежним доказом та не береться до уваги.
- Якщо інше не передбачено договором про закупівлю, звернення постачальника щодо збільшення ціни товару має бути розглянуто замовником протягом 20 днів.
- Ані законодавство, ані постанови Верховного Суду не містять визначених строків між датою документа, що підтверджує ринкові коливання, та датою внесення змін до договору та / або датою звернення постачальника до замовника про внесення таких змін. Сторонам договору про закупівлю слід врегулювати ці питання безпосередньо в тексті договору про закупівлю.
Також на порталі RADNUK.COM.UA обов’язково стане у нагоді:
google 