Ніщо так не цінується закупівельниками як право на закупівлю шляхом укладення «прямого» договору, адже на цей вид договору не поширюються вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Але й тут є певна межа, оскільки більшість договорів у процесі виконання потребує певних коригувань, зокрема в частині зміни ціни та / або обсягу предмета закупівлі. У яких випадках «прямі» договори починають підпадати під дію Закону, дізнаємось із роз’яснення Уповноваженого органу.
Запит від КП «Н» за № 1604/2021, оприлюднений на порталі Уповноваженого органу, містить таке питання: «закупівля відбулась згідно зі статтею 3 частини 7 Закону (без застосування ЕСЗ) у зв’язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності. Вартість договору 155 000,00 грн. Чи можна додатковою угодою збільшити суму договору і кількість послуг, що закуповуються?».
Мінекономіки надано відповідь: «Договірні відносини, що виникають при укладенні та виконанні договору, який не є договором про закупівлю у розумінні Закону, регулюються, зокрема, Цивільним кодексом України (далі — ЦКУ) та Господарським кодексом України (далі — ГКУ).
Частиною 1 статті 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частиною 3 статті 180 ГКУ передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому підстави для зміни договору зазначені у статті 651 ЦКУ. Порядок зміни господарських договорів передбачений статтею 188 ГКУ.
Поряд з цим звертаємо увагу, що планування здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі з дотриманням положень частини 10 статті 3 Закону, які забороняють замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів / спрощених закупівель або застосування Закону».
Коментар редакції
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Тобто «прямим» договором у розумінні Закону буде:
- договір, укладений сторонами у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень (частина 3 статті 3 Закону);
- договір про закупівлю без використання електронної системи закупівель у разі придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини 1 статті 3 Закону. У цьому випадку закупівля здійснюється, як виняток, без застосування порядку проведення спрощених закупівель (частина 7 статті 3 Закону).
Позицію Мінекономіки щодо законності внесення змін розглянуто саме для вказаних видів договорів, правовідносини за якими не є предметом регулювання Закону, оскільки останні не є договорами про закупівлю. Саме тому й вимоги Закону не поширюватимуться ані на порядок їх заключення / розірвання, ані на внесення змін. Усі питання щодо таких договорів сторони зобов’язані вирішувати відповідно до положень ГКУ та ЦКУ. Відтак змінити ціну та / або обсяг послуги, а отже, й загальну вартість такого договору, сторони можуть без урахування обмежень, установлених Законом. Але редакція «Радника в сфері державних закупівель» не рекомендує так робити! Далі розглянемо чому.
Що варто врахувати у разі зміни вартості «прямого» договору ?
Ми вже з’ясували, що після укладення договору, за необхідності, сторони мають право внести зміни до нього, шляхом укладання додаткових угод, опираючись лише на норми ЦКУ, ГКУ та положення самого договору. Але незважаючи на те, що імперативна норма частини 5 статті 41 Закону не поширює свою дію на цей вид договору, під час внесення змін варто бути обачними. Адже збільшення ціни за одиницю послуги неодмінно призведе до збільшення загальної вартості договору, що у свою чергу може призвести до перевищення законодавчо встановлених вартісних меж.
Приклад 1
Отже, з огляду на вищевикладені обставини, та враховуючи те, що за Законом придбання послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 000,00 грн та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 Закону, відбувається шляхом проведення спрощеної закупівлі, укладення додаткової угоди на вказану суму замість проведення спрощеної закупівлі розглядатиметься контролюючими органами як поділ предмета закупівлі та умисне ухилення від проведення спрощеної закупівлі.
Аби уникнути небажаної ситуації, рекомендуємо дотримуватися такого порядку дій:
- під час внесення змін щодо ціни предмета закупівлі контролювати кінцеву вартість договору;
- у разі перевищення вартісних меж ініціювати розірвання договору, керуючись нормами ЦКУ, ГКУ та положеннями самого договору або змінити ціну за одиницю послуги та відповідно зменшити обсяг в межіх суми укладеного договору;
- керуючись нормами Закону, укласти новий договір про закупівлю шляхом проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, враховуючи вартісні межі.
Чим загрожує внесення змін до обсягу предмета закупівлі?
Необхідність у збільшенні обсягу за договором виникає тоді, коли у замовника з’являється нова потреба у закупівлі товару, роботи або послуги. Якщо виникає нова потреба, то, відповідно, необхідно вносити зміни до річного плану закупівель, як це передбачено частиною 1 статті 4 Закону. При цьому законодавством не встановлюється форма внесення змін до річного плану закупівель (зміна розміру бюджетного призначення та / або очікуваної вартості предмета закупівлі, виду закупівлі, орієнтовного початку проведення закупівлі), а також не обмежується періодичність і характер внесення таких змін.
У пошуках відповіді на питання щодо можливості внесення змін до обсягу предмета закупівлі за «прямим» договором варто згадати лист Мінекономіки «Щодо планування закупівель» від 03.09.2020 № 3304-04/54160-06. Адже виникнення додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити на момент укладання договору, потребуватиме відображення відповідних змін у річному плані закупівель, шляхом створення нових та / або редагування / видалення існуючих рядків річного плану з інформацією про закупівлі.
Ураховуючи поняття «предмет закупівлі», такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору і новим предметом закупівель.
Тому вид закупівлі для такого предмета закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням вартісних меж, визначених Законом, та категорії замовника.
Приклад 2
У лютому на баланс замовника передано нежитлове приміщення загальною площею 50 кв. м, що стало непередбачуваною потребою у збільшенні обсягу фактичного використання електричної енергії на загальну суму 15 000 грн.
З огляду на викладене та враховуючи, що очікувана вартість додаткового обсягу предмета закупівлі не перевищує 50 000 грн, замовник після внесення відповідних змін до річного плану повинен здійснити закупівлю одним із таких способів: закупівля без використання електронної системи закупівель з обов’язковим оприлюдненням у системі звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель; закупівля з використанням електронних каталогів (у разі наявності такого товару в електронному каталозі).
Загальний висновок
- «Прямі» договори не є предметом регулювання Закону. Тому його вимоги не поширюватимуться ані на порядок їх заключення / розірвання, ані на внесення змін у частині оприлюднення додаткових угод. Усі питання щодо таких договорів сторони зобов’язані вирішувати відповідно до норм ГКУ, ЦКУ та положень укладеного договору.
- Під час внесення змін до загальної вартості «прямих» договорів слід ураховувати вимоги щодо вартісних меж Закону, у разі перевищення яких треба застосовувати процедуру закупівлі або спрощену закупівлю.
- Необхідність закупити товари, роботи або послуги, на які вже було укладено договір, але без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, є саме випадком, коли предмет закупівлі вважається вже новим, у зв’язку з чим це є підставою для укладання нового договору, а не додаткової угоди до вже існуючого договору.
Ще більше корисного щодо цього питання читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи можна укладати до прямих договорів додаткові угоди на збільшення ціни договору або об’єму закуповуваного?».
google 