Послуги із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення закуповують у суб’єктів природних монополій за результатами переговорної процедури, але зі введенням у дію 01.05.2020 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» від 09.11.2017 № 2189-VII (далі — ЗУ «Про житлово-комунальні послуги») вводять типові форми договорів про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.
Актуальність цієї статті полягає в роз’ясненні того, яким чином повинен поводитися замовник у розумінні чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, ЗУ «Про публічні закупівлі») після набрання чинності наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі» та наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі».
Що змінилось саме з 01.05.2020?
Відносини, що виникають у процесі надання та споживання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, регулює ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» та Постанова Кабінету Міністрів України «Про правила надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення» від 05.07.2019 № 690.
Статтею 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III передбачено, що сферами діяльності суб’єктів природних монополій є діяльність суб’єктів природних монополій у сфері централізованого водопостачання, централізованого водовідведення.
Закупівля послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, вартість яких дорівнює або перевищує 50 000 гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», може здійснюватися на підставі п. 2 ч. 7 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, шляхом укладення прямого договору про закупівлю з обов’язковим оприлюдненням в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель.
У випадку, якщо вартість послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення дорівнює або перевищує вартісні межі, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівля послуг здійснюється шляхом застосування переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо послуги можуть бути надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності відсутності конкуренції з технічних причин.
Документами, що підтверджують наявність можливості застосувати вищезазначений пункт статті 40 Закону, можуть бути:
- електронний витяг з Переліку суб’єктів природних монополій;
- експертний висновок сторонньої незалежної організації;
- відповідь-підтвердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Судячи з викладеного, немає жодних проблем та спірних моментів, що саме ці послуги можна вільно та в будь-який час закупити за переговорною процедурою закупівлі або в результаті укладення прямого договору про закупівлю, зважаючи на вартісні межі Закону, з обов’язковим оприлюдненням в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Алгоритм закупівель послуг водопостачання та водовідведення:
- замовник вносить закупівлю до річного плану закупівель підприємства;
- оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель / оголошує переговорну процедуру; у разі проведення переговорної процедури:
– проводить переговори із суб’єктом природної монополії;
– визначає переможця;
– оприлюднює намір укласти договір;
– оприлюднює договір про закупівлю послуг.
Відповідно до ч. 7 ст. 40 Закону замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі не раніше ніж через 5 (п’ять) днів, але не пізніше ніж 20 (двадцять) днів з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Стаття 10 або стаття 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» не передбачає жодних обмежень або умов щодо форми договору про закупівлю послуг водовідведення та водопостачання, однак ці обмеження містить Постанова Кабінету Міністрів України «Про правила надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення» від 05.07.2019 № 690 (далі — Постанова).
Вищезазначеною Постановою встановлено п’ять форм типових договорів:
- типовий договір з індивідуальним споживачем про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення (з обслуговуванням внутрішньобудинкових систем);
- типовий договір з індивідуальним споживачем про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення (без обслуговування внутрішньобудинкових систем);
- типовий договір з індивідуальним споживачем у будівлі, приміщення якої є самостійними об’єктами нерухомого майна, про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення;
- типовий договір з колективним споживачем про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення;
- типовий колективний договір про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.
Обмеженнями в даному випадкові є типова форма договору із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, тобто форма, від якої ні суб’єкт природньої монополії, ні сам замовник відступати не може.
Замовникові залишається лише обрати одну з форм вищезазначених договорів та укласти договір за результатами переговорної процедури саме за обраною формою типового договору.
Дуже важливо розуміти, що в будь-якому випадкові не можна відступати від типової форми договору, оскільки наслідком недотримання форми, установленої Кабінетом Міністрів України, є його недійсність.
Предмет договору
Предмет даного типу договору складають два види послуг — централізоване водопостачання та централізоване водовідведення.
При визначені предмета закупівлі замовники повинні послуговуватися положеннями наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі», національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі — Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви.
Згідно з положеннями Єдиного закупівельного словника, централізоване водопостачання відповідає — коду 65110000-7 Розподіл води, централізоване водовідведення — коду 90430000-0 Послуги з відведення стічних вод.
Ці дві послуги відносяться до різних кодів Єдиного закупівельного словника, а типовий договір передбачає об’єднання цих двох послуг в один договір. Виникає питання: як у даному випадкові замовнику правильно провести переговорну процедуру, не порушуючи при цьому форми типового договору? Розглянемо це далі.
Правова природа типового договору
Відповідно до положень статті 630 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) договором може бути встановлено, що його окремі умови визначають відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених в установленому порядку. Якщо в договорі не міститься посилання на типові умови, то такі типові умови можуть бути застосовані як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 ЦК України.
Однією важливою ознакою типових договорів є їхня обов’язковість. Типові договори включають умови, які, по- перше, імперативно встановлюють права та обов’язки сторін, а по-друге, підлягають деталізації сторонами або можуть бути визначені сторонам договору на їх розсуд. Тобто в типовому договорі можуть міститися як обов’язкові, так і диспозитивні, рекомендаційні положення, що певною мірою суперечать принципу свободи договору.
Головним правовим засобом обмеження договірної свободи в типовому договорі є імперативні норми (обов’язкові), які діють навіть проти волі сторін, а тому виключають їхню автономію у вирішенні того чи іншого питання. Оскільки типовий договір розроблений органом державної влади, у межах його компетенції, установленої законом, то він має силу закону. Тому такі відносини потрібно розглядати не як договірні, а як імперативно встановлені.
Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Отже, типовий договір має ознаки нормативно-правового акта, тобто це і є нормативний акт. Його умови не можна змінити, а тільки прийняти в розробленому вигляді, тому не можна говорити про домовленість сторін, а це суперечить поняттю «договір». Говорити, що це — договір відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України, також не можна, оскільки він за своєю природою є типовим законом, прийнятим відповідним органом державної влади.
Наслідки невідповідності типовій формі договору
Передусім особливості використання умов типового договору полягають у тому, що відповідно до норм частини 4 статті 179 Господарського кодексу України (далі — ГК України) сторони не можуть відступати від змісту типового договору. Ця норма є імперативною й такою, що закладає законодавчий базис для визнання договорів або його окремих частин недійсними у зв’язку з їхньою невідповідністю змісту типових договорів.
Типові договори закріплені у формі підзаконних нормативно-правових актів, прийнятих спеціально уповноваженими на те державними органами, тому їх недотримання (або ж невідповідність договорів змісту типових договорів) має ті самі наслідки, що і недотримання вимог підзаконних нормативно-правових актів.
Водночас слід зазначити, що норми частини 4 статті 179 ГК України прямо не вказують на те, що недотримання змісту типового договору є підставою для визнання господарського договору недійсним. Для розуміння цього необхідно проаналізувати також інші норми, зокрема частину 1 статті 208 ГК України, згідно з якою господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладене учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Отже, вимогою закону є й те, що господарські зобов’язання мають відповідати змісту типового договору. Тому в разі невідповідності конкретного договору змісту типового договору одна зі сторін договору, інша зацікавлена особа або прокуратура, виявивши невідповідності типовому договору, має право звернутись до суду з позовом про визнання договору або його частини недійсним. У такому разі йдеться про оспорюваний правочин як один з видів недійсного правочину.
Невідповідність умов конкретного договору змісту типового договору більш правильно розцінювати як їхню нікчемність, виходячи з того, що нікчемними є ті умови господарських договорів, недійсність яких встановлена законом.
Виходячи з вищесказаного, невідповідність договору змісту типового договору може приводити як до оспорюваності його умов, так і до нікчемності. Нікчемність є різновидом недійсності, оскільки дотримання змісту типових договорів є обов’язковим.
Детально про типові договори читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Договори примірні, типові та договори приєднання в публічних закупівлях».
Чи потрібно розривати чинні договори про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення?
Незважаючи на те, що з 01.05.2020 запроваджено типові форми договорів на надання вищезазначених послуг, це не означає, що замовники зобов’язані розривати договори, які є чинними до кінця 2020 року.
Відповідно до перехідних положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги» договори про надання комунальних послуг, укладені до введення в дію цього закону, зберігають чинність на умовах, визначених такими договорами, до дати набрання чинності договорами про надання відповідних комунальних послуг, укладеними за правилами, визначеними цим законом.
Такі договори мають бути укладені між споживачами та виконавцями комунальних послуг протягом одного року з дати введення в дію цього закону. Якщо ж згідно з договорами про надання комунальних послуг, укладеними до введення в дію цього закону, передбачено більш ранній строк їх припинення, то такі договори вважають продовженими на той самий строк і на тих самих умовах.
Як узгоджуються між собою нові Порядок визначення предмета закупівлі та Порядок розміщення інформації стосовно типових форм договорів із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення?
Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі» (далі — Порядок визначення предмета закупівлі) набув чинності 19.06.2020. Детально про це читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Новий Порядок визначення предмета закупівлі та ключові зміни».
А з 17.07.2020 набув чинності наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі — Порядок розміщення інформації). Детально про це читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Новий Порядок розміщення інформації та нові проблеми для замовників щодо зазначення інформації стосовно кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі».
Якщо Порядок визначення предмета закупівлі істотних змін до визначення предмета закупівлі послуг не зазнав, окрім того, що предмет закупівлі послуг замовник визначає згідно з п. 21 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника,то Порядок розміщення інформації значно ускладнює процес розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю послуг. Оскільки вимагає зазначення інформації щодо: назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі (п. 14 Порядку розміщення інформації).
Висновки
- Для забезпечення нормального та стабільного функціонування системи централізованого водопостачання та централізованого водовідведення після 01.05.2020 та з урахуванням змін, внесених до законодавства, що регулює сферу публічних закупівель, замовникам необхідно укласти типові договори про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення за результатами переговорних процедур або шляхом укладення прямого договору про закупівлю з обов’язковим оприлюдненням в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
- Оскільки предмет типового договору про надання послуг із централізованого водопостачання та централізованого водовідведення об’єднує ці дві послуги в один договір, а предмет закупівлі визначають за показником четвертої цифри основного словника, то вихід один: відповідно до вартісних меж, передбачених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
– або укладаємо два окремих прямих договори про закупівлю (на різні види послуг), укладені без використання електронної системи закупівель. Предмет одного з таких договорів наведено у Зразку 1;
– або оголошуємо одночасно дві окремі переговорні процедури (на різні види послуг), а за результатами — укладаємо та оприлюднюємо два договори про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення за типовою формою, в яких, у випадку закупівлі послуги з централізованого водопостачання — у графі (пункті) з інформацією, що стосується послуги з централізованого водовідведення, буде міститися прочерк (риска), оскільки саму форму типового договору змінювати не можна та навпаки.
У випадку необхідності додати до типового договору інформацію про загальні суми щодо кожного виду послуг окремо, джерела фінансування, порядку зміни істотніх умов договору відповідно до статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» доречним буде зазначення інформації, що наведено у Зразку 2.
Таким чином, нова модель функціонування системи договірних відносин з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення передбачає надання двох видів послуг на підставі двох договорів за однією типовою формою, в яких будуть міститься прочерки (риски) у графах (пунктах), яка не стосується того чи іншого з видів послуг.
Як правильно зазначити предмет закупівлі згідно з новими вимогами, читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Практичні питання щодо того, як на майданчиках зазначити інформацію про предмет закупівлі, виконуючи норми Порядку розміщення».
Алгоритм проведення переговорної процедури можете підглянути також на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Алгоритм проведення переговорної процедури».
Детально про типові договори читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Договори примірні, типові та договори приєднання в публічних закупівлях».
google 