Доволі частою вимогою тендерної документації або оголошення про проведення спрощеної закупівлі є вимога щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції / пропозиції ліцензії на здійснення діяльності, яку проводить учасник. Оскільки замовники проводять різного роду закупівлі як на закупівлю господарських товарів, так і на будівництво, то і залишають дану вимогу в тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі), щоб убезпечити себе від помилок, зважаючи, що законодавство має властивість часто змінюватись, і будь-який вид діяльності може сьогодні ліцензуватися, а через декілька днів ця вимога буде скасована, і навпаки.
Чи може замовник вимагати від учасника надання ліцензії у складі тендерної пропозиції/пропозиції?
Відповідно до частини 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Отже, немає підстав вимагати в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі надання учасниками ліцензій, оскільки таку інформацію замовник може перевірити самостійно у відповідних реєстрах, про які розкажемо пізніше.
На якому етапі закупівлі замовник повинен вимагати ліцензію?
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 41 Закону переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та якщо про це було зазначено в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, замовник має встановити вимогу в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі саме до переможця процедури закупівлі / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі в частині надання ліцензії або іншого дозвільного документа на момент укладення договору про закупівлю.
За ненадання переможцем процедури закупівлі копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Отже, замовнику доцільно встановити таку вимогу в тендерній документації:
«Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
1) інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».
Приклад тендерної документації з додатками розміщено на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Зразки документів» — «Зразки документів замовникам» або за посиланням.
Якщо ж відповідні документи не надані переможцем спрощеної закупівлі для відхилення його пропозиції замовник має передбачити в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі наступне (Приклад 2):
У разі неподання переможцем спрощеної закупівлі копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) або надання недостовірної інформації про наявність ліцензії або документа дозвільного характеру відповідно до вимог оголошення про проведення спрощеної закупівлі учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, вважається таким, що відмовився від укладення договору про закупівлю, і його пропозиція підлягає відхиленню на підставі пункту 3 частини 13 статті 14 Закону.
За наявності вищезазначеної умови в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовник відхиляє пропозицію учасника, якого визначено переможцем на підставі частини 13 статті 14 Закону, а саме учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю. Детальніше у статті «Три нереалізовані підстави для відхилення учасника-переможця в спрощеній закупівлі» на порталі RADNUK.COM.UA.
Легковажність щодо перевірки наявності ліцензії у переможця може мати вирішальну роль для закупівлі. Чому? Наприклад, процедуру закупівлі проведено ідеально. У результаті підписано договір про закупівлю. При цьому замовник не перевірив наявність ліцензії у переможця процедури закупівлі або відповідність її роботам / послугам, передбаченим у технічній специфікації, хоча така діяльність передбачає ліцензування. Зважаючи, що переможець процедури закупівлі не мав ліцензію (або підходящу ліцензію), такий договір про закупівлю можуть успішно оспорити в суді, оскільки частиною 2 статті 227 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. Отже, є підстави для оспорювання укладеного договору про закупівлю в суді.
Для прикладу випадок, коли ліцензія була надана, але все ж не відповідала вимогам технічної специфікації тендерної документації (Приклад 3).
Справа № 906/212/18, Господарським судом Житомирської області прийнято рішення про визнання недійсним договору підряду. Під час розгляду справи встановлено, зокрема, таке:
1. пунктом 1 розділу III тендерної документації встановлено умову, що учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги, та інших документів, пов’язаних із поданням тендерної пропозиції, та самостійно несе всі витрати за їх отримання;
2. пунктом 2.1.15 додатка 2 тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право провадження господарської діяльності відповідно до предмета закупівлі (чинна на дату розкриття тендерної пропозиції);
3. додатком 1 тендерної документації є технічне завдання, яким визначено найменування, об’єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, пунктами 223–237 (локальний кошторис 2-1-16) додатка 1 тендерної документації передбачені роботи з монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння (т.1, а.с.36);
4. у наданій учасником у складі тендерної пропозиції копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції від 21.06.2016 № 23-Л в переліку робіт у відсутній такий вид робіт, як виконання робіт (послуг) з монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння.
Судом прийнято рішення визнати недійсним договір підряду на закупівлю робіт за державні кошти. Отже, замовник підписав договір про закупівлю із переможцем, який не мав права виконувати роботи, передбачені закупівлею.
Де перевірити наявність ліцензій в учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі?
Перевірити інформацію про наявність ліцензії в учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі замовник може у відповідних реєстрах (Таблиця).
Таблиця
Реєстри, якими найчастіше користуються замовники відповідно до специфіки закупівель | ||
Вид діяльності, який підлягає ліцензуванню | Посилання на реєстр | |
Діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» | Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) | |
Виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, які ліцензуються відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» | Державна податкова служба України | |
Будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, — з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» | за посиланням https://e-construction.gov.ua/licensees експериментальний проєкт щодо запровадження першої черги Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Держархбудінспекція з 18.03.2020 не є органом ліцензування | |
Виробництво лікарських засобів, оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) — з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про лікарські засоби» | Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками | |
Надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України | Державна служба України з надзвичайних ситуацій https://www.dsns.gov.ua/ua/Licenzuvannya.html | |
Перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом | Державна служба України з безпеки на транспорті https://dsbt.gov.ua/uk/storinka/25012019-diysni-licenziyi-ta-vydy-gospodarskoyi-diyalnosti або Портал відкритих даних https://data.gov.ua/dataset/9b29b699-a1cc-462e-bb20-5998607c182f | |
Діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу» | Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) | |
Централізоване водопостачання та централізоване водовідведення | Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) | |
Виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії | Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) | |
Також можете звернути увагу на Єдиний державний вебпортал відкритих даних. Портал призначений для забезпечення надання доступу до публічної інформації у формі відкритих даних та передбачає доступ до інформації органів влади з можливістю її наступного використання.
Важливою підставою для перевірки наданої ліцензії переможцем є можливість, що надана ліцензія вже анульована або її дія зупинена. Що в свою чергу може призвести до розірвання договору про закупівлю, оскільки переможець на час зупинення дії ліцензії або ж у разі анулювання не має права здійснювати діяльність, передбачену ліцензією.
Анулювання ліцензії повністю або частково — позбавлення суб’єкта господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії повністю або частково, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі (пункт 12 частини 1 статті 1 Закону «Про ліцензування видів господарської діяльності», далі — Закон про ліцензування).
Зупинення дії ліцензії повністю або частково — тимчасове припинення суб’єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про зупинення дії ліцензії повністю або частково, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі (пункт 13 частини 1 статті 1 Закону про ліцензування).
Також може виникнути питання, яку саме ліцензію вимагати від переможця, у тому сенсі, що переможець має надати власну ліцензію на виконання робіт, надання послуг чи ліцензію субпідрядної організації, яку переможець буде залучати для виконання певного роду робіт, які мають ліцензуватися. Відповідь на це питання, яке містилося в адвокатському запиті № 344/2018, надано Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Головна суть відповіді сходиться до такого: «…вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити відповідність тендерної пропозиції таким вимогам, а також документи, які необхідно надати учаснику, який визнаний переможцем торгів, під час укладення договору про закупівлю визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому». Отже, цей нюанс замовник має передбачити при складанні тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: «Відкриті дані: практика Органу оскарження»
Рекомендаційний висновок
Усім учасникам, яких визнали переможцями процедури закупівлі, варто додатково завантажувати разом з довідками, які передбачені для переможця, і ліцензію, а в разі її відсутності — довідку з обґрунтуванням. А переможцям спрощених закупівель необхідно надати ліцензію або лист про її відсутність у паперовому вигляді, оскільки завантажити їх після визнання переможця у спрощеній процедурі неможливо, оскільки даний функціонал станом на кінець березня 2021 року технічно відсутній.
На порталі RADNUK.COM.UA ознайомтесь із рекомендаційним листом «Чи потрібна ліцензія при закупівлі пального за талонами, визначення розпорядником акцизного складу, складання та реєстрації акцизної накладної під час фактичного відпуску палива на АЗС».
Додатково читайте «Вимоги замовника щодо надання ліцензії за новим Законом».
google 