Закупівельний аутсорсинг без професійних гарантій: чому новий Закон про закупівлі потребує інституційного продовження

Прийнятий Верховною Радою України законопроєкт № 11520 «Про публічні закупівлі» є одним із найбільш системних оновлень закупівельного законодавства за останні роки. Він змінює архітектуру процедур, розширює інструментарій замовників, наближає українську модель публічних закупівель до європейських стандартів і, що особливо важливо, закладає передумови для професіоналізації закупівельної діяльності. Ба більше, новий Закон про закупівлі дозволяє замовнику пряме укладення договору про надання послуг з організації та проведення закупівель зі стороннім суб’єктом господарювання.

Якщо Закон відкриває простір для професійних закупівельних послуг, чи створює він одночасно належний професійний інститут для тих, хто такі послуги надаватиме?

Новий Закон про надання послуг з організації та проведення закупівель

Хоч новий Закон ще не набув чинності, варто вже звернути увагу на таке. Однією з найбільш показових новел є не буквальна передача статусу уповноваженої особи зовнішнім організаціям, а формування правової можливості закупівельного аутсорсингу — залучення сторонніх спеціалістів або професійних надавачів закупівельних послуг до організації та супроводу закупівельної діяльності замовника.

У статті 14 нового Закону про закупівлі зазначено, що відповідальною за організацію та проведення закупівель, що здійснюються замовником у способи, визначені частиною 1 статті 16 цього Закону (крім проведення конкурсу проєктів), за оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про закупівлю без використання електронної системи закупівель відповідно до цього Закону є уповноважена особа (уповноважені особи), яку (яких) визначає або призначає замовник шляхом:

…

4) укладення договору про надання послуг з організації та проведення закупівель із суб’єктом господарювання відповідно до Переліку суб’єктів господарювання, що надають такі послуги, який веде Уповноважений орган.

Порядок формування Переліку суб’єктів господарювання, що надають послуги з організації та проведення закупівель, та критерії для суб’єктів господарювання встановлюються Кабінетом Міністрів України. Суб’єкт господарювання, з яким укладено договір, здійснює організацію та проведення закупівель від імені та в інтересах замовника і несе відповідальність за належне виконання договору.

Посадові особи / працівники такого суб’єкта господарювання, які виконують функції уповноваженої особи, несуть адміністративну відповідальність за порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення. Типову форму договору про надання послуг з організації та проведення закупівель із суб’єктом господарювання розробляє та затверджує Уповноважений орган.

Закон відкриває ринок, але не формує професійний статус

Поява можливості залучення зовнішніх спеціалістів до закупівельної діяльності є логічною та практично необхідною. Багато замовників, особливо невеликі громади, комунальні підприємства, бюджетні установи, заклади освіти, охорони здоров’я або територіальні органи, об’єктивно не мають достатнього внутрішнього кадрового ресурсу для якісного проведення складних закупівель.

Сучасна закупівля — це вже не лише оприлюднення оголошення в електронній системі. Це комплексний процес, який включає, зокрема:

• планування потреби;
• аналіз ринку;
• визначення предмета закупівлі;
• формування технічної специфікації;
• підготовку тендерної документації;
• визначення кваліфікаційних критеріїв;
• оцінку ризиків дискримінаційних умов;
• роботу із запитаннями та вимогами учасників;
• супровід оскаржень;
• перевірку пропозицій;
• підготовку рішень;
• укладення та супровід договору;
• реагування на моніторинг, аудит, перевірки та претензії контролюючих органів і т. д.

Тому ідея професійного закупівельного супроводу є не просто доречною. Вона давно назріла. Однак проблема полягає в тому, що законодавець робить лише перший крок: на законодавчому рівні допускає або розширює можливість залучення зовнішнього професійного ресурсу, але не створює повноцінної системи правового статусу таких суб’єктів.

Чому порівняння з адвокатурою є доречним

Для розуміння цієї проблеми варто подивитися на адвокатуру. Адвокатська діяльність не є просто наданням юридичних послуг. Вона регулюється спеціальним законом, який визначає статус адвоката, професійні права, обов’язки, гарантії діяльності, адвокатську таємницю, правила доступу до професії, дисциплінарну відповідальність та систему адвокатського самоврядування.

Адвокат захищений не тому, що держава створила йому привілеї. Він захищений тому, що виконує суспільно важливу функцію — захист, представництво та надання правничої допомоги на професійній основі.

У сфері закупівель формується подібна за логікою, хоча й інша за природою, ситуація. Професійний надавач закупівельних послуг також працює у сфері підвищеного публічного інтересу. Він супроводжує процеси, пов’язані з використанням бюджетних коштів, доступом бізнесу до ринку, конкуренцією, договірною стабільністю та антикорупційними ризиками.

Його висновки, рекомендації, підготовлені документи та процедурні рішення можуть згодом стати предметом аналізу Антимонопольного комітету, Держаудитслужби, Рахункової палати, правоохоронних органів, прокуратури або суду.

Тобто професійний закупівельний супровід фактично входить у зону публічно значущої діяльності. Але при цьому не має власної інституційної оболонки, співмірної з рівнем ризику.

Основна прогалина: немає системи професійних гарантій

На думку автора статті, найбільш вразливим місцем нової конструкції є відсутність спеціальних гарантій для професійних надавачів закупівельних послуг та їхніх фахівців. Сьогодні закупівельна сфера перебуває у зоні постійного контролю. Це об’єктивно правильно, адже йдеться про публічні кошти. Але контроль не повинен перетворюватися на криміналізацію кожного складного професійного рішення.

Не кожна помилка в тендерній документації є злочином. Не кожна спірна вимога є корупційною схемою. Не кожне відхилення учасника є зловживанням. Не кожна зміна договору є умисним порушенням. Не кожна професійна рекомендація консультанта є рішенням замовника.

Саме тому, на думку автора статті, професійні надавачі закупівельних послуг потребують чітких гарантій від неправомірного тиску, зокрема:

• від необґрунтованого ототожнення закупівельного супроводу з управлінським рішенням замовника;
• від спроб перекласти на зовнішнього консультанта відповідальність за рішення, які фактично ухвалював замовник;
• від вилучення документів без належного врахування конфіденційності професійної комунікації;
• від використання кримінальних проваджень як інструменту тиску;
• від необґрунтованих допитів, запитів, обшуків або процесуального тиску на фахівців;
• від репутаційного руйнування професійного суб’єкта ще до встановлення будь-яких порушень.

За відсутності таких гарантій закупівельний аутсорсинг може отримати небезпечний побічний ефект: зовнішній фахівець стане не інструментом підвищення якості закупівель, а потенційно зручним об’єктом для перекладання відповідальності.

Професійний надавач закупівельних послуг не має бути «безстатусним консультантом»

Якщо держава визнає можливість залучення професійних надавачів закупівельних послуг, вона, на думку автора статті, має відповісти на кілька базових питань. Хто такий професійний надавач закупівельних послуг? Які саме послуги він може надавати? Де проходить межа між консультацією, підготовкою документів, технічним супроводом і фактичним прийняттям рішення? Які права має такий суб’єкт у відносинах із замовником? Які документи він має право отримувати? Чи може він відмовитися від незаконного доручення? Чи має право фіксувати окрему професійну позицію, якщо замовник не погодився з його рекомендацією? Які гарантії має його професійна комунікація із замовником? Якою є межа його відповідальності? Яким має бути механізм дисциплінарної або професійної оцінки його дій?

Без відповідей на ці питання професійний закупівельний супровід залишатиметься у сірій зоні: функція буде складною, ризики — високими, а статус — недостатньо визначеним.

Частково на ці питання має надати відповідь типова форма договору на закупівельні послуги, яку має затвердити Мінекономіки, позаяк практика попередніх років судового розгляду та правоохоронного тиску на учасників публічних закупівель яскраво демонструє абсолютно зневажливе ставлення відповідних інститутів державної влади та судових органів до будь-яких розʼяснень та рекомендацій Уповноваженого органу, а також відповідних затверджених типових форм, адже їх статус розцінюється як рекомендаційний і не обов’язковий для застосування.

Потрібен окремий інституційний блок

На думку автора статті, наступним етапом реформи має стати створення спеціального нормативного блоку щодо професійних закупівельних послуг. Такий блок може бути реалізований у різних формах: через окремий закон, окремий розділ у Законі «Про публічні закупівлі», підзаконні акти Кабінету Міністрів України та Уповноваженого органу або через поступове формування професійних стандартів із подальшим законодавчим закріпленням.

Але за змістом він має охоплювати щонайменше такі елементи: правила професійної етики; вимоги щодо уникнення конфлікту інтересів; право на відмову від незаконного доручення; право на документування окремої професійної позиції; межі відповідальності між замовником і надавачем послуг; гарантії конфіденційності професійної комунікації; порядок взаємодії з контролюючими та правоохоронними органами; механізм професійної дисциплінарної відповідальності; страхування професійної відповідальності; процедури захисту професійних прав таких суб’єктів.

Це не питання корпоративного комфорту для нового ринку послуг. Це питання якості закупівельної системи.

Юридичні інституції можуть стати природними партнерами нового професійного сегмента

На думку автора, варто наголосити на потенційній ролі юридичних інституцій. Професійні надавачі закупівельних послуг не повинні залишатися сам на сам із тиском, перевірками, кримінальними ризиками, спорами із замовниками або неправомірними діями контролюючих органів. У цій частині природною є кооперація між закупівельною професійною спільнотою та юридичними інституціями: адвокатськими об’єднаннями, юридичними компаніями, професійними асоціаціями, правничими платформами, експертними центрами та науковими установами. Така кооперація може розвиватися у кількох напрямах:

1. Перший напрям — правовий захист професійних надавачів закупівельних послуг. Ідеться про супровід під час перевірок, моніторингів, кримінальних проваджень, обшуків, тимчасових доступів, допитів, судових спорів, дисциплінарних процедур та публічних репутаційних атак.
2. Другий напрям — формування стандартів професійної діяльності. Юридична спільнота разом із закупівельними експертами може напрацьовувати типові договори, стандарти фіксації професійної позиції, правила уникнення конфлікту інтересів, моделі розмежування відповідальності між замовником і надавачем послуг.
3. Третій напрям — адвокація законодавчих змін. Саме юридичні інституції можуть допомогти новому професійному сегменту сформулювати свою правову суб’єктність: не як групи консультантів, а як професійної спільноти, яка виконує суспільно важливу функцію у сфері публічних фінансів.
4. Четвертий напрям — захист від неправомірного тиску правоохоронних органів. У сфері закупівель це питання є особливо чутливим. Професійний надавач закупівельних послуг повинен мати можливість довести, де закінчується його рекомендація і починається самостійне рішення замовника. Саме правничий супровід може забезпечити правильне документування цієї межі.
5. П’ятий напрям — розвиток професійної освіти. Закупівельний фахівець майбутнього має розуміти не лише процедури Prozorro, а й адміністративне право, господарське право, договірне право, антикорупційні обмеження, кримінально-правові ризики, судову практику та стандарти доказування. Тут співпраця з юридичними інституціями може стати критично важливою.

Потрібен не конфлікт професій, а союз компетенцій

Важливо правильно розставити акценти. Ідеться не про те, що юридичні інституції мають замінити професійних закупівельників. І не про те, що закупівельні фахівці мають перетворитися на адвокатів. Ідеться про інше: закупівельна діяльність настільки ускладнилася, що її якісний супровід потребує союзу компетенцій.

Закупівельний фахівець розуміє процедуру, ринок, електронну систему, практику замовників і поведінку учасників. Юрист розуміє межі відповідальності, процесуальні гарантії, захист прав, судову перспективу, кримінально-правові ризики та механізми протидії неправомірному тиску.

Разом ці компетенції можуть створити нову якість професійного супроводу публічних закупівель. Саме така модель має стати відповіддю на виклик, який відкриває законопроєкт № 11520: якщо закупівельні послуги стають окремим професійним напрямом, то вони повинні мати не лише господарську, а й правову, етичну та інституційну основу.

Межі відповідальності мають бути зафіксовані документально

На думку автора статті, одним із практичних інструментів захисту професійних надавачів закупівельних послуг має стати належне документування меж відповідальності. У договорі між замовником і надавачем закупівельних послуг має бути чітко визначено:

• які саме закупівельні процеси виконує надавач послуг;
• які рішення залишаються виключною компетенцією замовника;
• хто розробляє, затверджує та підписує річний план, тендерну документацію, протоколи розгляду тощо;
• хто приймає рішення про відхилення або допуск учасника та у який спосіб;
• відповідальність замовників за достовірність вихідних даних;
• як фіксуються рекомендації надавача послуг та у який спосіб мають прийматися замовником рішення, всупереч позиції надавачів послуг;
• способи та методи застережень для замовників щодо потенційних ризиків та наслідків ігнорування таких застережень.

Без цього будь-який закупівельний аутсорсинг може перетворитися на конфліктну модель, у якій після виникнення претензій кожна сторона намагатиметься довести, що ключове рішення ухвалювала не вона. Саме тому типова форма договору на закупівельні послуги від Мінекономіки має бути не формальністю, а одним із центральних запобіжників нової моделі.

Професійна спільнота має бути готовою до саморегулювання

Якщо ринок професійних закупівельних послуг хоче отримати належні гарантії, він має бути готовий і до власної відповідальності. Гарантії не можуть існувати без стандартів. Професійний статус не може існувати без етики. Захист від тиску не може існувати без прозорих правил доброчесності. Право на професійну автономію не може існувати без механізмів реагування на недобросовісну поведінку. Тому, на думку автора статті, закупівельна спільнота має сама ініціювати розробку:

• кодексу професійної етики;
• стандартів якості закупівельного супроводу;
• типових правил уникнення конфлікту інтересів;
• методики документування професійних рекомендацій;
• правил взаємодії з правоохоронними та контролюючими органами;
• механізму розгляду скарг на недобросовісних надавачів послуг;
• системи підвищення кваліфікації;
• моделі професійного страхування.

Це дозволить перейти від хаотичного ринку послуг до зрілої професійної екосистеми.

Висновок

Законопроєкт № 11520 відкриває важливий етап у розвитку публічних закупівель. Він визнає, що закупівельна діяльність потребує професійної підтримки і може здійснюватися із залученням зовнішніх спеціалістів та надавачів закупівельних послуг.

Але цей крок не повинен залишитися лише технічною нормою про можливість аутсорсингу. Якщо в Україні формується новий професійний сегмент закупівельних послуг, держава має створити для нього зрозумілий правовий режим: статус, права, обов’язки, гарантії, професійну відповідальність, стандарти якості та механізми захисту.

На думку автора статті, без вищезазначеного нова модель залишатиметься неповною. Замовники отримають можливість залучати зовнішніх фахівців, але самі ці фахівці залишаться без належного інституційного захисту. Вони працюватимуть у сфері високого публічного інтересу, але без професійних гарантій, які відповідають рівню ризику.

Саме тому наступним етапом реформи має стати не лише розвиток ринку закупівельних послуг, а й формування професійної спільноти надавачів закупівельного супроводу.

І тут особливу роль можуть відіграти юридичні інституції. Їхня кооперація з професійними закупівельниками здатна забезпечити не лише захист прав окремих надавачів послуг, а й формування нової культури закупівельної відповідальності, коли професійність, правова визначеність, доброчесність і захищеність фахівця працюють не окремо, а як єдина система.

Бо якісна закупівля починається не лише з правильної процедури. Вона починається з професійного середовища, у якому фахівець може діяти компетентно, незалежно, добросовісно і без страху стати крайнім за рішення, яких він не ухвалював.

Читайте більше про новий Закон про закупівлі:

• «Працюємо за Особливостями № 1178 чи вже за новим Законом про закупівлі»;
• Шпаргалка щодо строків набрання чинності нового Закону про публічні закупівлі та його окремих норм;
• «Прийнято новий Закон України „Про публічні закупівлі“: дочекалися!».