Актуальні питання зміни ціни електричної енергії в договорах про закупівлю в умовах дії нового ринку. Запровадження нової моделі ринку електричної енергії

З 1 липня 2019 року в Україні на виконання вимог пункту 2 Розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі — Закон № 2019-VIII) почав діяти новий ринок електричної енергії, одним з наслідків запровадження якого з 01.07.2019 стала суттєва зміна принципів ціноутворення на електроенергію та умов правового регулювання відносин між учасниками ринку.

Із запровадженням нового ринку електричної енергії придбання (закупівля) електричної енергії може відбуватися на різних сегментах ринку, до яких належать, зокрема:

• ринок двосторонніх договорів, які укладають між учасниками ринку в довільній формі для купівлі-продажу електричної енергії поза організованими сегментами ринку;
• ринок «на добу наперед», на якому відбувається купівля-продаж електричної енергії на наступну добу;
• внутрішньодобовий ринок, на якому купівля-продаж електричної енергії відбувається безперервно впродовж доби її фізичного постачання;
• балансуючий ринок, організацію якого здійснює оператор системи передачі електричної енергії з метою балансування в реальному часі обсягів виробництва й імпорту електричної енергії та її споживання й експорту;
• роздрібний ринок, який функціонує для задоволення потреб споживачів в електричній енергії.

Балансуючий ринок та ринок допоміжних послуг, ринок «на добу наперед» та внутрішньодобовий ринок, двосторонні договори (далі — новий ринок електричної енергії) починають діяти з 1 липня 2019 року. При цьому балансуючий ринок, ринок «на добу наперед», внутрішньодобовий ринок та двосторонні договори запроваджуються одночасно (пункт 2 Розділу XVII Закону № 2019-VIII).

Одним з наслідків запровадження нового ринку електричної енергії з 01.07.2019 стала суттєва зміна принципів ціноутворення на електроенергію та умов правового регулювання відносин між учасниками ринку. В узагальненому вигляді ці зміни окреслені в листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі — НКРЕКП) від 08.08.2019 № 8312/13.1-/7-19 (далі — лист від 08.08.2019 № 8312/13.1-/7-19), з яким можна ознайомитися на стор. __–__ цього випуску журналу.

Початок дії нового ринку електричної енергії з 01.07.2019 суттєво вплинув і на ціну електроенергії на роздрібному ринку та договірні відносини між постачальниками та споживачами, у тому числі за договорами про закупівлю електричної енергії, укладеними відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922-VIII). Протягом червня-липня 2019 року переважна більшість споживачів, які є замовниками в розумінні Закону № 922-VIII (далі — замовники), зіткнулася з необхідністю збільшення ціни на електричну енергію в договорах про закупівлю саме у зв’язку із набранням чинності з 01.07.2019 окремими статтями Закону № 2019-VIII. При цьому електропостачальники за вільними цінами (далі — електропостачальники) та постачальники універсальних послуг мотивували необхідність збільшення ціни на електричну енергію/універсальні послуги установленням регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП “НЕК “УКРЕНЕРГО” на II півріччя 2019 року» (далі — Постанова НКРЕКП від 07.06.2019 № 954).

Закономірно, що в замовників виникли питання стосовно обґрунтованості збільшення ціни та відповідності законодавству запропонованих постачальниками змін до чинних договорів про закупівлю, тим більше, що зазначену Постанову НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 наразі оскаржують у порядку адміністративного судочинства, а певний час її дія була взагалі зупинена.

У зв’язку із цим у пропонованому матеріалі спробуємо з’ясувати, чи є допустимим з позиції законодавства про ринок електричної енергії включення тарифу на послуги з передачі електричної енергії до кінцевої ціни на електроенергію/універсальні послуги за діючими договорами і чи можуть замовники змінювати (збільшувати) ціну за договорами у зв’язку із запровадженням цього тарифу, зважаючи на вимоги законодавства про публічні закупівлі.

Оскарження Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954

Передусім доцільно звернутися до ситуації, яка склалася навколо оскарження Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954, якою з 01.07.2019 встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43 грн/МВт·год. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2019 у справі № 640/11330/19 (Єдиний державний реєстр судових рішень — 82677530, далі — ЄДРСР) дія Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 була зупинена в порядку забезпечення адміністративного позову для всіх учасників ринку електричної енергії з дня проголошення ухвали, тобто з 27.06.2019.Тож цей тариф на послуги з передачі електричної енергії фактично не був введений в дію з 01.07.2019 р.

Ухвалою від 01.08.2019 у справі № 640/12695/19 (ЄДРСР 83550476) цей же суд змінив встановлений раніше захід забезпечення адміністративного позову та ухвалив зупинити дію оскаржуваної Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 лише стосовно позивача і третіх осіб, які беруть участь у справі. Таким чином, дію Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 було фактично відновлено для всіх учасників ринку електричної енергії, крім учасників справи щодо її оскарження, з 01.08.2019.

Разом з тим 01.08.2019 набрала чинностіПостанова НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП “НЕК “УКРЕНЕРГО”» (далі — Постанова НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411), якою затверджено новий розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,14 грн/МВт·год, а оскаржувана Постанова НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 була визнана такою, що втратила чинність.

Таким чином, тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954, фактично не застосовували протягом липня 2019 року у зв’язку із зупиненням даної постанови, а з 01.08.2019 почав діяти тариф, затверджений Постановою НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411. У зв’язку із цим виникає питання щодо можливості застосування постачальниками та споживачами тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43 грн/МВт·год згідно з Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 у відносинах, які тривали з 01.07.2019 до 31.07.2019.

Для вирішення даного питання слід звернутися до існуючої судової практики в подібних адміністративних спорах. Так, відповідно до правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду України від 09.12.2014 у справі № 21-421а14 (ЄДРСР 42202875) та від 20.01.2015 у справі № 21-295а14 (ЄДРСР 42576391), ухвала суду про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якою зупинено дію нормативно-правового акта, не скасовує його чинність, не змінює обсягу прав та обов’язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті.

Виходячи з викладеного, можна стверджувати, що з дня набрання законної сили ухвалою від 01.08.2019 у справі № 640/12695/19 відсутні прямі заборони для застосування учасниками ринку (крім учасників справи, щодо яких продовжують діяти заходи із забезпечення адміністративного позову) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954, до правовідносин, які існували в період з 01.07.2018 до 31.07.2019.

Зміни у структурі ціни електричної енергії з початком дії нового ринку

Слід зауважити, що 2019 року замовники закуповують електричну енергію за двома різними ціновими моделями: 1) в електропостачальників (за вільними цінами) та 2) у постачальників універсальних послуг (за цінами, які розраховують у порядку, визначеному НКРЕКП) з урахуванням особливостей функціонування нового ринку (при цьому в пропонованому матеріалі не йдеться про випадки закупівлі електроенергії в постачальника «останньої надії», зважаючи на поодинокість і тимчасовий характер таких закупівель). У зв’язку із цим необхідно з’ясувати структуру кінцевої ціни на електричну енергію/універсальні послуги та принципи ціноутворення до і після початку дії нового ринку електричної енергії.

Згідно з частиною другою статті 56 Закону № 2019-VIII, постачання електричної енергії споживачам відбувається за вільними цінами, що не передбачає нормативного визначення структури кінцевої ціни, за якою електропостачальник здійснює постачання електроенергії споживачам (на відміну, наприклад, від ціни універсальних послуг або ціни електричної енергії, яку постачає постачальник «останньої надії»). Саме тому з’ясувати принципи ціноутворення та структуру ціни електроенергії у цьому випадкові можливо лише на підставі комплексного аналізу правовідносин між учасниками ринку, враховуючи останні роз’яснення НКРЕКП.

Так, згідно з інформацією, наданою НКРЕКП у листі від 08.08.2019 № 8312/13.1-/7-19, до 01.07.2019 ринок електричної енергії працював за моделлю «єдиного покупця», в якій ДП «Енергоринок» як оптовий постачальник електроенергії здійснював закупівлю всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники, та весь її оптовий продаж на оптовому ринку електричної енергії України (далі — ОРЕ). До початку запровадження нового ринку електричної енергії відповідно до Закону № 2019-VIII закупівля електричної енергії електропостачальниками для споживачів відбувалася відповідно до Закону України «Про електроенергетику» та Правил оптового ринку електричної енергії, погоджених Постановою НКРЕКП від 09.08.2012 № 1028 (далі — Правила ОРЕ). Відповідно до 01.07.2019 фактична ціна закупівлі електричної енергії електропостачальниками на ОРЕ формувалася згідно з Правилами ОРЕ. При цьому основним ціновим індикатором електричної енергії як товару на ОРЕ була оптова ринкова ціна (далі — ОРЦ). Відповідно до Правил ОРЕ ОРЦ визначалась як середньозважена величина вартості закупівлі електричної енергії від усіх виробників, що продають електричну енергію на ОРЕ, з урахуванням витрат на проведення централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, використання магістральних та міждержавних електромереж (тобто з урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, встановленого Постановою НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905), забезпечення функціонування ОРЕ та додаткових загальнодержавних витрат (збір у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на теплову та електричну енергію, компенсація пільгових тарифів для деяких категорій споживачів, у першу чергу побутових споживачів тощо).

На підставі аналізу нормативно-правової бази з питань ціноутворення на електричну енергію та функціонування ОРЕ, яка діяла до 01.01.2019, з урахуванням відповідних роз’яснень Регулятора, можна дійти висновку, що кінцева ціна електричної енергії для споживачів (за вільними цінами) до 01.07.2019 включала такі складові:

• оптова ринкова ціна закупівлі електричної енергії (далі — ОРЦ), розрахована згідно з Правилами ОРЕ, яка включала тариф на передачу електричної енергії, що був встановлений на той час Постановою НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905;
• тариф (ціна) на послуги електропостачальника, який він встановлював самостійно;
• регульований тариф на послуги з розподілу електричної енергії — у разі, якщо відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Поставною НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі — ПРРЕЕ), оплату послуг з розподілу електричної енергії споживач здійснював через електропостачальника.

З 01.07.2019 для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють закупівлю електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту, у зв’язку з чим ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегмента ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю. При цьому з дати запровадження нового ринку електричної енергії ОРЕ не функціонує, а ОРЦ, яка раніше входила до структури ціни електроенергії, не застосовується.

У листі від 08.08.2019 № 8312/13.1-/7-19НКРЕКП зазначає, що з 01.07.2019 для забезпечення постачання електричної енергії споживачам, зокрема тим, які в більшості випадків приєднані до мереж систем розподілу та не мають прямих договірних відносин з оператором системи передачі (ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО»), електропостачальник повинен закуповувати послуги з передачі електричної енергії в оператора системи передачі (суб’єкта природної монополії), вартість яких оплачується окремо від закупівлі електричної енергії на ринку, за договором, укладеним з ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО». При цьому з урахуванням вимог тих статей Закону № 2019-VIII, які набрали чинності з 01.07.2019, відповідно до Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП від 22.04.2019 № 585, НКРЕКП встановила тариф на послуги з передачі електричної енергії, який був затверджений Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954.

З аналізу нормативно-правової бази щодо функціонування нового ринку електричної енергії (з урахуванням відповідних роз’яснень Регулятора) випливає, що кінцева ціна електричної енергії для споживачів за вільними цінами з 01.07.2019 включає такі складові:

1. закупівельна ціна на електричну енергію як товар, тобто ціна, за якою електропостачальник закуповує електричну енергії на відповідних сегментах нового ринку;
2. тариф на послуги з передачі електричної енергії, який електропостачальник оплачує операторові системи передачі в разі постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких приєднані до мереж систем розподілу. У разі якщо електроустановки споживача приєднані безпосередньо до системи передачі, тариф на послуги з передачі електричної енергії не включається до структури кінцевої ціни електроенергії, а сплачується споживачем безпосередньо операторові системи передачі відповідно до укладеного з ним договору;
3. тариф на послуги з розподілу електричної енергії — у разі, якщо відповідно до ПРРЕЕ оплату послуг з розподілу електричної енергії споживач здійснював через електропостачальника;
4. тариф (ціна) на послуги електропостачальника, який він встановлює самостійно.

Порівняльна структура кінцевої ціни електричної енергії для споживачів за вільними цінами до і після запровадження нової моделі ринку наведена в таблиці 1.

Таблиця 1

Структура кінцевої ціни електричної енергії для споживачів за вільними цінами (без урахування ПДВ)

Примітки
 1 Тариф на передачу електричної енергії, який був установлений Постановою НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905, до 31.06.2019 входив до складу оптової ринкової ціни, яка розраховувалася згідно з Правилами ОРЕ, і окремо не визначався у структурі кінцевої ціни електричної енергії для споживачів за вільними цінами.
 2 Тариф на послуги з передачі електричної енергії, установлений постановами НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 та від 12.07.2019 № 1411, з 01.07.2019 визначається в структурі кінцевої ціни електричної енергії для споживачів, електроустановки яких приєднані до мережі системи розподілу. Якщо електроустановки споживача приєднані безпосередньо до системи передачі, то тариф на послуги з передачі електричної енергії споживач сплачує безпосередньо операторові системи передачі і не включається до кінцевої ціни. 
 3 Згідно з ПРРЕЕ, оплату послуг з розподілу електричної енергії споживач може здійснювати через електропостачальника або напряму за договором з оператором системи — залежно від обраної комерційної пропозиції. Регульований тариф на послуги з розподілу електричної енергії встановлює НКРЕКП окремо для кожного оператора системи розподілу.  

Отже, до початку дії нового ринку тариф на послуги з передачі електричної енергії не входив до структури кінцевої ціни, за якою електроенергія надходила споживачам за вільними цінами. Існуючий раніше тариф на передачу електричної енергії [включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об’єднаною енергосистемою України] входив до складу оптової ринкової ціни електричної енергії, що розраховували згідно з Правилами ОРЕ. З 01.07.2019 тариф на послуги з передачі електричної енергії входить до структури кінцевої ціни електричної енергії, за якою здійснюється її постачання споживачам (крім випадків, коли електроустановки споживача приєднані до системи передачі).

При цьому слід зауважити, що тариф на передачу електричної енергії, який був затверджений Постановою НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905 і діяв до 31.06.2019 включно, не є тотожним діючому з 01.07.2019 тарифові на послуги з передачі електричної енергії, якийвстановлений постановами НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 та від 12.07.2019 № 1411. Ці тарифи відрізняються не лише назвами, але й економічним змістом, порядком (методикою) розрахунку та способом оплати.

Зміни в структурі цін на універсальні послуги

На відміну від вільних цін на електричну енергію структура ціни на універсальні послуги визначена в Законі № 2019-VIII.

Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг (частина третя статті 63 Закону № 2019-VIII).

Така ж структура ціни на універсальні послуги визначена розділом 2 Порядку формування цін на універсальні послуги, затвердженого Постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 1177 (далі — Порядок № 1177). Водночас структура та порядок формування ціни, які передбачені цим розділом, підлягають застосуванню після закінчення перехідного періоду після початку дії нового ринку електричної енергії.

Так, згідно з пунктами 3.1–3.3 розділу 3 Порядку № 1177, у період до початку дії нового ринку електричної енергії ціна на універсальні послуги включала такі регульовані тарифи та показники:

1. прогнозована оптова ринкова ціна на електричну енергію на розрахунковий квартал, затверджена Постановою НКРЕКП від 14.12.2018 № 1906 «Про затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни на 2019 рік» (далі — Постанова НКРЕКП від 14.12.2018 № 1906);
2. тариф на послуги постачальника універсальних послуг, який встановлюють за результатами конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг, або якщо конкурс з визначення постачальника універсальних послуг не відбувся, то встановлює НКРЕКП як регульований тариф (наразі діють регульовані тарифи, які встановлені НКРЕКП окремо для кожного з постачальників);
3. тариф на послуги з розподілу електричної енергії — у разі, якщо електроустановка споживача приєднана до мережі системи розподілу. Якщо ж електроустановка споживача приєднана безпосередньо до системи передачі, то зазначений тариф не включався до ціни на універсальні послуги для такого споживача.

Згідно з пунктами 2.2–2.3 розділу 2 та пунктами 3.7–3.17 розділу 3 Порядку № 1177, після початку дії нового ринку електричної енергії — з 01.07.2019 — ціна на універсальні послуги включає такі складові:

1. ціна на електричну енергію, що склалася на ринку «на добу наперед» (крім ІІІ кварталу 2019 року, в якому продовжуватиме застосовуватися встановлена НКРЕКП прогнозована оптова ринкова ціна на електричну енергію за ІІ квартал 2019 року). Упродовж IV кварталу 2019 р. – ІІ кварталу 2020 р. така ціна буде відповідним чином коригуватися, у тому числі з урахуванням показників, які діяли до запровадження нового ринку;
2. тариф на послуги постачальника універсальних послуг;
3. тариф на послугу з передачі електричної енергії, установлений постановами НКРЕКП, — в усіх випадках, незалежно від приєднання електроустановок споживача до мереж системи розподілу чи системи передачі;
4. тариф на послуги з розподілу електричної енергії — лише у випадку, якщо електроустановка споживача приєднана до мережі системи розподілу.

Порівняльна структура ціни на універсальні послуги до і після початку функціонування нової моделі ринку наведена в таблиці 2.

Таблиця 2

Структура ціни на універсальні послуги (без урахування ПДВ)

Примітки
1 Регульований показник, затверджений Постановою НКРЕКП від 14.12.2018 № 1906.
2 Застосовується лише у ІІІ кварталі 2019 року згідно з пунктом 3.9 Порядку № 1177.
3 Регульований тариф на послугу з передачі електричної енергії, установлений постановами НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 та від 12.07.2019 № 1411.
4 Якщо електроустановка споживача приєднана безпосередньо до системи передачі, то зазначений тариф не включається до ціни на універсальні послуги для такого споживача. 
5 Тариф встановлюється за результатами конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг, або якщо конкурс з визначення постачальника універсальних послуг не відбувся, то встановлюється НКРЕКП як регульований тариф.   

Отже, до початку дії нового ринку тариф на послуги з передачі електричної енергії не входив до структури ціни на універсальні послуги. З 01.07.2019 цей тариф на нормативному рівні (згідно з Порядком № 1177) включено до структури ціни на універсальні послуги. 

Перші проміжні висновки

До початку дії нового ринку тариф на послуги з передачі електричної енергії не був передбачений ні в структурі кінцевої ціни електричної енергії, яку споживачам постачали електропостачальники, ні в структурі ціни на універсальні послуги.

З 01.07.2019 тариф на послуги з передачі електричної енергії включається до структури кінцевої ціни на електричну енергію, що постачається споживачеві, електроустановка якого приєднана до мережі системи розподілу, та сплачується ним у складі ціни спожитої електричної енергії. У випадку, коли електроустановка споживача приєднана до системи передачі, тариф на послуги з передачі електричної енергії сплачується споживачем самостійно операторові системи передачі та не включається в ціну електричної енергії, яка постачається електропостачальником.

З 01.07.2019 тариф на послуги з передачі електричної енергії включається до структури ціни на універсальні послуги на нормативному рівні (згідно з Порядком № 1177) та повинен сплачуватися споживачами, які закуповують електричну енергію в постачальника універсальних послуг. При цьому тариф сплачується споживачем у складі ціни на універсальні послуги незалежно від того, приєднана його електроустановка до мережі системи розподілу чи системи передачі.

З огляду на викладене вимоги електропостачальника (постачальника універсальних послуг) щодо включення до складу ціни на електричну енергію/універсальні послуги з 01.07.2019 регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії є економічно обґрунтованими та відповідають чинному законодавству про ринок електричної енергії.

Зміна ціни електричної енергії в контексті законодавства про публічні закупівлі

У той же час зміни до чинних договорів про закупівлю електричної енергії (за вільними цінами чи в постачальника універсальних послуг) щодо включення тарифу на послуги з передачі електричної енергії до ціни на електричну енергію/універсальні послуги повинні відповідати вимогам частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, яка визначає вичерпний перелік випадків, за яких допускається зміна ціни та інших істотних умов договору про закупівлю.

Так, згідно з частиною четвертою статті 36 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

• зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII);
• зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII).

Із цього приводу на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо необхідності внесення змін до договорів про закупівлю у зв’язку з набранням чинності з 01.07.2019 окремими статтями Закону № 2019-VIII Мінекономрозвитку України надало окремі роз’яснення, які викладені в листі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії».

Так, у листі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06Уповноважений орган зазначає, що в разі нового коливання ціни електричної енергії на ринку, що зумовлено реформуванням галузі електроенергетики України та призводить до зміни порядку формування ціни на електричну енергію, сторони договору, укладеного за результатами проведених процедур закупівель до 01.07.2019, можуть використовувати випадок зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків без збільшення суми договору з відповідним зменшенням кількості товару на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону.

Очевидно, що вказаний випадок зміни істотних умов договору не може бути використаний для збільшення ціни електричної енергії/універсальних послуг у зв’язку з включенням до її структури тарифу на послуги з передачі електричної енергії. У даній ситуації йдеться не про коливання ціни товару на ринку, а про зміну регульованих цін (тарифів), що передбачено пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

Стосовно цього в листі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 Мінекономрозвитку України лише зазначило, що, виходячи з норми пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, під час проведення процедур закупівель для потреб наступного періоду та для укладення за їх результатами договорів про закупівлю на постачання електричної енергії замовникам слід передбачати в проєктах договорів відповідний порядок зміни ціни на електричну енергію при застосуванні тарифів та нормативів. Питання ж про можливість застосування замовниками пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII для зміни цін на електричну енергію/універсальні послуги за договорами про закупівлі, які були укладені до 01.07.2019, у даному роз’ясненні не розглянуто.

У той же час зі змісту пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII випливає, що для зміни ціни на електричну енергію договір повинен відповідати одночасно двом умовам:

1. передбачати застосування регульованих цін (тарифів) або нормативів для визначення (розрахунку) ціни;
2. містити порядок зміни ціни у зв’язку зі зміною регульованих ціни (тарифів) та нормативів, які застосовуються в договорі.

Другі проміжні висновки

Зміна істотних умов договору про закупівлю електричної енергії, у зв’язку з набранням чинності з 01.07.2019 окремими статтями Закону № 2019-VIII, може відбуватися згідно з пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у договорі про закупівлю, й лише за умови встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Зміна ціни на електричну енергію/універсальні послуги у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів)

Спробуємо проаналізувати наявність умов для зміни ціни з 01.07.2019 згідно з пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII у договорах про закупівлю електричної енергії за вільними цінами та в постачальника універсальних послуг.

Як було вже зазначено, ціна на універсальні послуги формується відповідно до Порядку № 1177. Зокрема, Порядок № 1177 передбачає:

1. визначену структуру ціни на універсальні послуги та методику її розрахунку на основі формульного ціноутворення до і після початку дії нового ринку електричної енергії, у тому числі регульовані ціни (тарифи) та інші нормативи, які визначає НКРЕКП та застосовують для розрахунку ціни. Згідно з положеннями розділу 3 Порядку № 1177 ціна на універсальні послуги до початку дії нового ринку електричної енергії та в перший розрахунковий період (ІІІ квартал 2019 р.) після запровадження нової моделі ринку складається виключно з регульованих цін і тарифів, які були встановлені НКРЕКП (див. таблицю 2);
2. порядок періодичної зміни (перерахунку) ціни на універсальні послуги на кожний розрахунковий період (квартал), починаючи з дати початку дії нового ринку електричної енергії.

Водночас, як свідчить практика, у договорах про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, укладених замовниками до 31.06.2019 (за формою Типового договору згідно з додатком 6 до ПРРЕЕ), у переважній більшості випадків відсутні прямі норми, які б передбачали застосування в договорі регульованих цін (тарифів) або встановлення порядку зміни ціни у зв’язку зі зміною таких цін (тарифів). У той же час у комерційних пропозиціях, які є невід’ємною частиною договорів, зазвичай містяться відсилочні норми на Порядок № 1177, який, своєю чергою, визначає регульовані ціни, тарифи і показники, що застосовують для розрахунку ціни (прогнозована оптова ринкова ціна на електричну енергію, затверджена Постановою НКРЕКП від 14.12.2018 № 1906, тариф на послуги постачальника універсальних послуг, тариф на послуги з розподілу електричної енергії, тариф на послуги з передачі електричної енергії) та передбачає чіткий (з використанням формул) порядок розрахунку ціни на універсальні послуги в кожному розрахунковому періоді (кварталі) на основі регульованих цін, тарифів і показників. Нижче наведено приклади таких відсилочних норм у реальних комерційних пропозиціях постачальників універсальних послуг.

Приклад 1

Ціна за одиницю товару визначена згідно з тарифами, які встановлені відповідно до Порядку формування цін на універсальну послугу, затвердженого Регулятором, з врахуванням тарифу на послуги оператора системи розподілу. Ціна за одиницю товару може змінюватися у зв’язку із змінами складових витрат, які впливають на її формування. У разі зміни ціни за одиницю товару сторони здійснюють розрахунки за новими цінами з дня їх введення в дію.

Приклад 2

Постачання електричної енергії в розрахунковому періоді здійснюють за прогнозованою ціною (тарифом) за 1 кВт*год постачальника, яку розраховують та доводять до відома споживача в порядку, установленому нормативними актами, затвердженими НКРЕКП. Ціна електричної енергії дорівнює ціні універсальної послуги відповідного класу напруги на відповідний період, яку визначають відповідно до вимог Порядку формування цін на універсальні послуги, затвердженого Постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 117.

Крім того, в укладених до 01.07.2019 договорах про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг переважно містяться умови, які дослівно повторюють зміст абзацу другого пункту 5.5 Типового договору (додаток 6 до ПРРЕЕ), у якому вказано, що «Сторони домовилися про те, що ціна на електричну енергію, встановлена Регулятором, повинна бути обов’язкова для Сторін з дати її введення в дію».

Довідково
Постановою НКРЕКП від 18.07.2019 № 1525, яка набрала чинності 27.07.2019, внесено зміни до абзацу другого пункту 5.5 Типової форми договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (додаток 6 до ПРРЕЕ), у зв’язку з чим дана норма має таку редакцію:
«Сторони домовилися про те, що ціна на електричну енергію, сформована Постачальником відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, повинна бути обов’язкова для Сторін з дати її введення в дію».

Викладене дає підстави стверджувати, що в розглянутих договорах для розрахунку ціни застосовують регульовані ціни, тарифи й нормативи та визначено відповідний порядок зміни ціни шляхом встановлення відсилочної норми на Порядок № 1177, яким безпосередньо передбачено вказані ціни (тарифи) і показники, а також порядок зміни ціни на кожний розрахунковий період (квартал), починаючи з дати початку дії нового ринку електричної енергії. На нашу думку, це дає можливість замовникам вносити зміни до таких договорів у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів) згідно з пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

Дещо інакшою є ситуація із внесенням змін до договорів про закупівлю електричної енергії за вільними цінами, які укладені до 01.07.2019. Зазвичай такі договори укладали на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачеві, який передбачений додатком 5 до ПРРЕЕ та, за окремими винятками, не передбачали застосування будь-яких регульованих цін (тарифів) у структурі ціни електричної енергії й не містили порядку зміни істотних умов договору згідно з пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону 922-VIII, у тому числі у випадках зміни регульованих цін (тарифів).

За такими договорами зміна ціни, у тому числі в частині її збільшення на величину тарифу на послуги з передачі електричної енергії, не відповідатиме вимогам пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону 922-VIII. Більше того, у разі внесення таких змін та оплати електричної енергії за новою ціною контрольні органи можуть кваліфікувати різницю між первинною та сплаченою ціною як прямі збитки з відповідними правовими наслідками для замовника.

Загальні висновки

1. Замовники можуть вносити зміни до договорів про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, укладених до 01.07.2019 за результатами проведених процедур закупівель, у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів), у тому числі пов’язаних з набранням чинності з 01.07.2019 окремими статтями Закону № 2019-VIII, за умови, що в цих договорах передбачено застосування вказаних регульованих цін (тарифів) для розрахунку ціни та встановлено порядок її зміни — безпосередньо в тексті самого договору чи додатках до нього або шляхом посилання на нормативно-правовий акт — Порядок № 1177, яким ці умови передбачено відповідно до законодавства.
2. Замовники можуть вносити зміни й до діючих договорів про закупівлю електричної енергії за вільними цінами на цих же підставах лише за умови, що в договорі прямо передбачено застосування відповідних регульованих цін (тарифів) та встановлено порядок зміни ціни на електричну енергію згідно з пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

В інших випадках замовникам доцільно замість зміни ціни електричної енергії припинити дію договору про закупівлю, який не може виконувати постачальник у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів), та укласти (з урахуванням вимог Закону № 922-VIII) новий договір про постачання електричної енергії за цінами, сформованими відповідно до принципів ціноутворення нового ринку електричної енергії.

Варто зауважити, що існуюча модель роздрібного ринку електричної енергії побудована таким чином, що в разі припинення (розірвання) договору про постачання електричної енергії або припинення її постачання електропостачальником замовник не залишиться без необхідної йому електроенергії. Відповідно до частини першої статті 64 Закону № 2019-VIII та пункту 3.4.2 ПРРЕЕ в разі необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання договору з попереднім електропостачальником, постачання електричної енергії споживачам здійснює постачальник «останньої надії». При цьому, згідно з частиною восьмою статті 64 Закону № 2019-VIII та пунктом 3.4.4 ПРРЕЕ, постачальник «останньої надії» здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником. Договір постачання електричної енергії між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачеві.

Таким чином, після розірвання договору до обрання замовником нового електропостачальника, у тому числі за результатами процедури закупівлі, постачання електричної енергії буде здійснювати постачальник «останньої надії». При цьому дещо вища ціна електричної енергії, у разі її постачання постачальником «останньої надії», не може бути аргументом на користь незаконного, з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, внесення змін до діючого договору про закупівлю.

У будь-якому випадкові, розглядаючи питання про зміну ціни електричної енергії у зв’язку зі змінами регульованих цін, тарифів і показників, замовникові необхідно детально проаналізувати умови конкретного договору про закупівлю щодо наявності всіх необхідних умов та положень для застосування пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII. При цьому вносити відповідні зміни до договору про закупівлю замовникові варто лише за відсутності сумнівів щодо їх правомірності, законності й обґрунтованості, адже тільки за таких обставин замовник зможе належним чином відстояти свою позицію в разі виникнення спорів, у тому числі з контрольними та правоохоронними органами.

У запропонованому матеріалі висвітлена лише частина найбільш актуальних для замовників питань, пов’язаних зі зміною ціни електричної енергії в умовах запровадження нової моделі ринку. У наступних номерах журналу «Радник в сфері державних закупівель» ми продовжимо розгляд проблемних ситуацій, з якими стикаються замовники при необхідності зміни ціни на електричну енергію/універсальні послуги у випадах, передбачених Законом № 922-VIII, а також спробуємо надати практичні рекомендації й поради стосовно формування порядку зміни ціни в проєктах договорів під час проведення процедур закупівель для потреб наступних періодів.