Якщо ваші права як переможця процедури закупівлі порушуються замовником після укладення договору про закупівлю, шляхом несвоєчасної оплати або неоплати за виконання робіт, надання послуг, поставку товару, будьте готові активно їх відстоювали! Пам’ятайте, що зволікаючи ви втрачаєте можливості та можете пропустити строк на подання позовної заяви. Отже, раджу вам у разі порушення прав дотримуватися принципу: «Хочеш миру, готуйся до війни», оскільки без правового аналізу договору, направлення претензій рекомендованими чи цінними листами, а можливо, й подання позовної заяви до суду зі сплатою судового збору, ваші права не відновляться, а час спливатиме. У цій статті розглянемо засоби правового захисту, які допоможуть учаснику у відновленні свого правового становища та отриманні належної компенсації, а також ознайомимося з алгоритмом дій у ситуації, коли замовник не виконує умов договору про закупівлю.
Випадки, коли замовник несе відповідальність за несвоєчасну оплату або неоплату за виконання робіт / надання послуг / поставку товару
Не втрачає актуальності древньоримський вислів «Pacta sunt servanda» — «Договори повинні виконуватись». Цивільне та господарське право передбачає низку механізмів, які повинні змусити сторони виконувати умови договору належним чином. Сторона договору, яка не виконує своїх зобов’язань зі своєчасної оплати, завдає істотної шкоди своїм контрагентам та повинна нести сувору відповідальність, передбачену нормами законодавства… Чи все ж таки не повинна?
Відповідь на це питання полягає у тому, що сторона договору про закупівлю повинна нести відповідальність за порушення строків оплати лише за певних умов. Умови, за яких сторона договору несе відповідальність, зазначені у статті 614 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ), а саме: «особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом».
Отже, замовник як сторона договору про закупівлю, повинен нести відповідальність за порушення строків оплати у випадках, коли:
- наявна вина замовника у порушенні зобов’язання та договором про закупівлю не передбачено звільнення замовника від відповідальності;
- вина замовника у порушенні зобов’язання відсутня, однак договір про закупівлю або закон передбачає таку відповідальність.
У цьому випадку вина замовника полягає у невжитті всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов’язання. Сторони у договорі про закупівлю можуть встановити певний перелік обставин, які будуть виключати вину сторони у неналежному виконанні договору, зазвичай це обставини непереборної сили (форс-мажор).
З огляду на специфіку публічних закупівель постає питання: чи є скорочення / припинення бюджетних асигнувань обставиною непереборної сили, адже замовник прямо не може вплинути на розподіл бюджетних коштів?
Для відповіді на це питання звернемося до судової практики з подібних спорів.
Приклад 1
Приклад 2
Отже, скорочення / припинення бюджетних асигнувань саме собою не є підставою для звільнення від відповідальності. Для уникнення відповідальності у випадку скорочення / припинення бюджетних асигнувань Замовник повинен передбачити у договорі про закупівлі пункт, згідно з яким виключається відповідальність замовника у випадку скорочення / припинення бюджетних асигнувань, а також своєчасно попередити учасника про неможливість виконання договору про закупівлю.
Учаснику закупівлі, який не отримав або несвоєчасно отримав оплату за виконання робіт / надання послуг / поставку товару, доцільно направити до замовника претензію з вимогою здійснити оплату та пояснити причини, з яких відбулось порушення строків розрахунків. Таким чином учасник зможе зрозуміти, чи наявна вина замовника у порушенні зобов’язання, та дотриматись досудового порядку врегулювання спору, якщо такий порядок передбачений договором про закупівлю.
Штрафні санкції, передбачені за несвоєчасну оплату робіт / надання послуг / поставку товару
Найбільш розповсюдженим засобом захисту сторін від невиконання контрагентом зобов’язань за договором про закупівлю є відповідальність у формі пені або штрафу. Ці засоби передбачені статтею 549 ЦКУ.
Згідно з принципом свободи договору сторони самостійно встановлюють розмір та форми відповідальності у випадку порушення договору про закупівлю, у тому числі у випадку затримки розрахунків, проте законодавство містить деякі обмеження щодо розміру неустойки.
Оскільки зобов’язання, що виникають у результаті виконання договорів про закупівлю є грошовими, на них розповсюджується дія Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» № 543/96-ВР від 22.11.1996 (далі Закон — № 543/96-ВР). Відповідно до статті 1 Закону № 543/96-ВР платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Згідно зі статтею 3 Закону № 543/96-ВР розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Ще одним фактором, який обмежує розмір неустойки, є частина 3 статті 551 ЦКУ, згідно з якою розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до частини 1 статті 233 Господарського кодексу України (далі — ГКУ), у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов’язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов’язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з частиною 2 статті 233 ГКУ, якщо порушення зобов’язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Отже, якщо справа про стягнення неустойки буде розглядатись судом, предметом доказування у справі буде не тільки факт невиконання / несвоєчасного виконання зобов’язання замовником та наявність вини замовника у порушенні зобов’язання, а й розмір збитків чи наявність інших негативних наслідків, які настали для учасника правовідносин.
Звертаємо увагу, якщо договір про закупівлю містить умови про стягнення штрафу та пені, учасник не повинен вибирати, в якій саме формі застосовувати неустойку, натомість може вимагати стягнення і штрафу, і пені з замовника одночасно.
Приклад 3
Що робити, якщо договір не передбачає сплати пені чи штрафу?
Враховуючи специфіку відносин у сфері публічних закупівель, замовники у договорах часто взагалі не передбачають відповідальності у вигляді штрафу чи пені, оскільки інтереси замовника захищені законом, який пропонує учаснику підписати вже готовий договір про закупівлю.
Так, відповідно до частини 1 статті 231 ГКУ законом щодо окремих видів зобов’язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
Згідно з частиною 2 статті 231 ГКУ, у разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов’язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Нарахування пені у відповідному відсотковому розмірі від суми простроченого платежу, на підставі спеціального нормативного акта, який регулює відповідні правовідносини, передбачено, зокрема, частиною першою статті 1 Закону України «Про відповідальність суб’єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій», частинами 14–16 статті 14 Закону України «Про державний матеріальний резерв», частиною 2 статті 36 Закону України «Про телекомунікації».
Отже, навіть якщо договір прямо не передбачає сплати пені чи штрафу, сторони договору про закупівлю товарів / робіт / послуг повинні перевіряти, чи встановлено законом обов’язок щодо сплати неустойки за порушення зобов’язання у кожному конкретному випадку.
Також договір може містити посилання на підзаконні акти, які регулюють сплату неустойки.
Приклад 4
Звертаємо увагу, що згідно з частиною 6 статті 232 ГКУ нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (частина 2 статті 258 ЦКУ). Враховуючи тривалість судових процесів, учасник закупівлі, який бажає стягнути неустойку з замовника, повинен діяти якомога швидше, аби належним чином захистити свої права.
Відшкодування завданих збитків та індексація заборгованості
Незалежно від стягнення неустойки, згідно з нормами частини 2 статті 625 ЦКУ замовник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Індекс інфляції за весь час прострочення розраховується з огляду на розмір заборгованості та індекси споживчих цін, які публікуються Державною службою статистики України на офіційному сайті.
Варто зауважити, що стягнення інфляційних нарахувань на суму основної заборгованості, визначеної в іноземній валюті або в її еквіваленті, не є можливим, оскільки індекс інфляції розраховується лише щодо національної валюти України (гривні).
Неналежне виконання умов договору про закупівлю щодо своєчасної оплати може завдати учаснику збитків. Наприклад, в учасника може виникнути заборгованість перед працівниками, іншими контрагентами чи державою, яка б не виникла у випадку своєчасного виконання договору про закупівлю замовником. Якщо в учасника виникли збитки внаслідок несвоєчасної оплати, замовник повинен відшкодувати такі збитки, якщо інше не встановлено договором про закупівлю або законом.
Згідно зі статтею 225 ГКУ до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Призупинення поставки / виконання робіт / надання послуг та розірвання договору про закупівлю
У разі невиконання однією зі сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (частина 3 статті 538 ЦКУ).
Розмір та строк оплати за поставлені товари або надані роботи чи послуги завжди є істотною умовою договору про закупівлю. Отже, невиконання замовником умов договору щодо оплати є підставою для учасника зупинити постачання товарів / виконання робіт / надання послуг.
Приклад 5
Оскількичастина 3 статті 538 ЦКУ надає стороні договору право відмовитись від виконання договору, слід розглянути наслідки такої відмови.
Згідно з частиною 3 статті 651 ЦКУ в разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором про закупівлю або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відмова від виконання договору про закупівлю у разі невиконання однією зі сторін умов договору, є правом, а не обов’язком, тому у випадку прийняття рішення про відмову від виконання договору необхідно сповістити іншу сторону. При односторонній відмові від договору (у випадках, передбачених договором чи законом) договір слід вважати зміненим чи розірваним з моменту одержання контрагентом повідомлення про відмову (за аналогією з офертою та акцептом при укладенні договору). Внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов’язання або воно припиняється.
Варто зауважити, що сторони повинні діяти доброчесно та не допускати зловживання своїми правами, у тому числі правом на відмову від виконання договору.
Висновок
Якщо учасник закупівлі потрапив у ситуацію, коли замовник не оплачує або несвоєчасно оплачує за виконання робіт / надання послуг / поставку товару, учаснику слід активно використовувати права, надані законодавцем.
Стандартний алгоритм дій учасника у подібній ситуації буде таким:
- Аналіз умов договору та закону щодо можливості нарахування неустойки та її розміру.
- Надсилання претензії на адресу замовника з вимогою виконати обов’язки з оплати та повідомити про причини несвоєчасної оплати за договором про закупівлю, та у випадку відсутності поважних причин невиконання договору сплатити неустойку у відповідному розмірі та відшкодувати збитки (за наявності).
- Якщо наявна вина замовника у порушенні зобов’язання, розглянути питання про доцільність зупинення виконання договору про закупівлю чи відмову від його виконання. Якщо прийнято рішення про відмову від виконання договору про закупівлю, треба повідомити про це замовника.
- Звернутись до суду з позовною заявою про стягнення з замовника суми боргу, неустойки, 3 % річних, інфляційних втрат і збитків (за наявності).
Зважаючи на складність судового процесу у господарському судочинстві, у випадку невиконання договору замовником, після отримання претензії, учаснику закупівлі слід звернутись до адвоката для отримання правової допомоги.
Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї теми:
google 