Невиконання висновку ДАСУ: прямі та скісні наслідки для замовника

За чинною редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) Державна аудиторська служба України (далі — Держаудитслужба, ДАСУ) відповідно до наданих повноважень проводить моніторинг публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі: від моменту її оголошення до укладення договору про закупівлю, тому дана стаття стане у пригоді широкому колу замовників.

Моніторинг закупівлі умовно складається з таких етапів:

1. початок моніторингу (опублікування наказу);
2. опублікування запиту про надання інформації замовнику в електронній системі закупівель (дискреційне повноваження органу контролю);
3. опублікування висновку за результатами моніторингу.

Замовник вправі відреагувати на висновок моніторингу таким чином:

1. виконати висновок;
2. оскаржити висновок до суду.

Невиконання рішення Держаудитслужби може мати такі наслідки:

• винесення протоколу з подальшим винесенням постанови Держаудитслужбою (частини 1, 2 статті 164¹⁴ КУпАП, штраф на службову, посадову, уповноважену особу замовника у розмірі 1 700 грн; 3 400 грн — за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню);
• винесення протоколу з подальшим його направленням до суду для розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності (частини 3 – 4 статті 164¹⁴ КУпАП) та винесення відповідної постанови суду (штраф на службову, посадову, уповноважену особу замовника у розмірі 25 500 – 51 000 грн; 51 000 – 85 000 грн за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню).

Детальніше щодо відповідальності читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Якщо хочете стати УО, не забудьте про відповідальність!».

Виконання висновку за результатом моніторингу

Замовник погоджується з рішенням органу контролю та виконує його і Держаудитслужба протягом 5 робочих днів з моменту оприлюднення замовником відповідної інформації зазначає в Prozorro, що порушення усунуте. У такому випадку замовник не притягається до адміністративної відповідальності.

Так, замовник може усунути порушення по-різному залежно від складу порушення та стадії закупівлі, наприклад:

• ухвалити рішення про скасування процедури закупівлі (наприклад, закупівля UA-2019-01-03-000061-c);
• розірвати укладений договір про закупівлю (наприклад, закупівля UA-2019-01-03-000585-c);
• внести зміни до тендерної документації (UA-2020-03-17-003704-b та UA-2019-09-25-000456-c) тощо.

Оскарження висновку за результатом моніторингу до суду

Ефективний механізм — дії на випередження: замовник не згоден з висновком та успішно оскаржив його. Якщо замовник оскаржив висновок протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, аудитори не можуть скласти адміністративний протокол та чекають рішення суду.

На практиці відбувається, що навіть протягом даного 10-денного строку орган фінансового контролю вживає заходів для притягнення до відповідальності (витребує інформацію про склад тендерного комітету, персональні дані його членів) і передає матеріали справи до місцевого загального суду (для накладення штрафу), який, у свою чергу, діючи у більш послідовний спосіб, не притягує до адміністративної відповідальності, очікуючи судового рішення по справі про оскарження висновку моніторингу.

У такому разі, якщо рішенням суду висновок визнано протиправним та скасовано, провадження в адміністративній справі закривається судом (приклад: справа № 130/495/21).

Винесення протоколу Держаудитслужбою з подальшим його направленням до суду для розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності

Відповідно до законодавства, аби притягнути до адміністративної відповідальності, необхідна наявність складу правопорушення. Тобто фактично адміністративний суд при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності, незалежно від того, чи висновок моніторингу оскаржувався, чи ні, все одно встановлює його суттєвість та законність. І досить часто трапляються ситуації, коли провадження у справі закривається, або з огляду на малозначність дій відповідальні особи не притягуються до адміністративної відповідальності.

Втім, радимо не очікувати звернення Держаудитслужби до суду, а все-таки оскаржувати висновок за результатами моніторингу у разі наявності на те підстав.

Факт виявленого порушення може призвести до негативних непрямих наслідків:

1. Дисциплінарна відповідальність. Так, в обов’язки замовника входить ефективне проведення закупівель, а тому цілком реальною є ситуація, що у зв’язку з проведенням моніторингу, накладенням адміністративного стягнення щодо осіб, які були відповідальні за вчинення тих чи інших дій, будуть застосовані заходи дисциплінарного стягнення (догана, звільнення) за ініціативою керівника підприємства.
2. Ініціювання судового процесу про стягнення завданих державі збитків. Дане повноваження органу фінансового контролю чітко деталізоване в законодавстві: Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
   
   Тобто орган фінансового контролю за результатом ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства / організації / установи має право звертатися до суду із позовом, зокрема, про стягнення із замовника збитків у дохід загального фонду державного бюджету, які пов’язані, наприклад, із завищенням суми договору (як приклад, постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 у справі № 540/39/21).
3. Кримінальна відповідальність. Нерідко в діях замовника під час проведення моніторингу (варто нагадати, що моніторинг можливий і на стадії виконання договору про закупівлю) можливо встановити і склад кримінального правопорушення. Проте, на відміну від КУпАП, у Кримінальному кодексі України відсутні спеціальні норми про відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель, але є низка статей, за якими можна кваліфікувати дії порушників (як замовників, так і учасників).

Вбачаючи ознаки кримінального правопорушення, ДАСУ може звертатися до правоохоронних органів з питанням ініціювання відкриття кримінального провадження, зокрема за статтями Кримінального кодексу України:

• Стаття 367. Службова недбалість;
• Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;
• Стаття 364¹. Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми;
• Стаття 358. Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів

На практиці в рамках кримінальних проваджень можуть бути вчинені такі дії:

• арешт на майно замовника, а саме: на рахунок у частині заборони перерахування коштів по договору з конкретним контрагентом або в цілому (справа № 201/12938/19, кримінальне провадження № 42019040000000710);
• залучення державних аудиторів для отримання експертного висновку щодо порушень у публічних закупівлях, як-от у справах: № 423/2431/18, кваліфікація: стаття 367 ККУ. Службова недбалість, склад злочину: підвищення через додаткову угоду ціни на бензин А-92 на 31,87 % та дизпаливо на 24,45 % з порушенням вимог Закону, роль Держаудитслужби: надано довідку про проведення перевірки замовника; № 601/1131/18, кваліфікація: стаття 191 ККУ. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, роль Держаудитслужби: здійснення позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності.

Результатами кримінальних проваджень може бути притягнення відповідальних осіб до кримінальної відповідальності, а також звернення до суду із позовом про відшкодування завданих державі збитків. Більше щодо цього — у статті «Кримінальна відповідальність у сфері публічних закупівель (частина І)» та «Кримінальна відповідальність у сфері публічних закупівель (частина ІІ)».

Висновок. Рекомендуємо замовникам діяти на випередження та будувати свою позицію вже на етапі надання пояснень, відповідей на запити ДАСУ.

Також обов’язково до вашої уваги на порталі RADNUK.COM.UA такі статті:

• «Кримінальна відповідальність за підроблення документів у сфері публічних закупівель в розрізі судової практики»;
• «Швидкий помічник для виконання вимог статті 8 Закону»;
• «А вас аудитори зобов’язували припинити зобов’язання за договором про закупівлю?».