Відповідно до пункту 37 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, фізична особа — підприємець (далі — ФОП) чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
ФОПи є учасниками ринку публічних закупівель на рівних правах з іншими суб’єктами господарювання. Частиною 3 статті 12 Закону встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Тож сьогодні розглянемо питання щодо накладання ФОПом на тендерну пропозицію / пропозицію електронного підпису з урахуванням практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Хто такі ФОПи?
ФОП — це фізична особа, яка реалізує свою здатність до праці шляхом самостійної, на власний ризик діяльності з метою отримання прибутку. ФОП є суб’єктом господарювання з моменту державної реєстрації та несе відповідальність за своїми зобов’язаннями всім своїм майном, у тому числі й майном, набутим не у зв’язку зі здійсненням підприємницької діяльності.
Відповідно до листа-роз’яснення про статус «ФОП»: проблеми застосування законодавства від 14.01.2011 Міністерства юстицій України (Ідентифікатор: n0012323-11) статус «ФОП» — це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
При цьому юридичний статус «ФОП» сам собою не впливає і жодним чином не обмежує будь-які правомочності особи, які випливають із її цивільної право- та дієздатності. У господарських відносинах ФОПи беруть участь перш за все як підприємці, а не як фізичні особи.
Статтею 51 Цивільного кодексу України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Чи зобов’язані ФОПи накладати електронний підпис під час подання тендерної пропозиції / пропозиції?
Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Проаналізувавши дану норму, рекомендуємо всім учасникам накладати електронний підпис на тендерну пропозицію / пропозицію. Але все залежить від вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, адже згідно з пунктами 24 та 32 частини 1 статті 1 Закону учасник подає тендерну пропозицію / пропозицію відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі. З чого випливає головне правило публічних закупівель: «тендерна пропозиція / пропозиція = тендерній документації / оголошенню про проведення спрощеної закупівлі». Розглянемо на прикладах.
Наведена вище вимога тендерної документації замовника не містить чіткої вимоги та обов’язку накладати електронний підпис на тендерну пропозицію учасника в цілому, а тільки якщо його тендерна пропозиція містить електронні документи.
Вимога тендерної документації, наведена у Прикладі 2, не конкретизує, який саме електронний підпис має накласти учасник та на кого такий підпис має бути оформлений. Тому в разі наявності такої вимоги учасник, наприклад ФОП Іванов Іван Іванович, може накласти електронний підпис Петрова Сергія Івановича, який навіть не підписував документи тендерної пропозиції і взагалі не має стосунку до ФОП Іванов Іван Іванович. Також учасник може самостійно вибрати, який електронний підпис накладати на тендерну пропозицію — кваліфікований або удосконалений електронний підпис.
Підіб’ємо підсумки: враховуючи, що з 12.04.2021 в електронній системі закупівель неможливо подати тендерну пропозицію / пропозицію, не наклавши на неї електронний підпис, будь-який учасник, у тому числі ФОП, має його накласти. Але оскільки головним правилом публічних закупівель є «тендерна пропозиція / пропозиція = тендерній документації / оголошенню про проведення спрощеної закупівлі», обов’язок щодо накладення електронного підпису залежить від вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Електронний підпис має бути від ФОПа чи від фізичної особи: як було?
Щодо цього питання було чимало дискусій серед закупівельної спільноти. Ще в грудні 2020 року Колегія постановила, що електронний підпис ФОПа не прирівняний до електронного підпису фізичної особи, а отже, учасники-ФОПи на тендерну пропозицію / пропозицію повинні накладати електронний підпис особи, уповноваженої на підписання документів, який належить виключно учаснику як ФОПу. Якщо умовами тендерної документації було передбачено щось на кшталт «…особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції…», накладання електронного підпису фізичної особи визнавалося правомірною підставою для відхилення тендерної пропозиції / пропозиції. Прикладом може слугувати рішення Колегії № 22519-р/пк-пз від 04.12.2020, оголошення № UA-2020-10-23-004024-c.
Вимога тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а саме: шляхом завантаження документів тендерної пропозиції у формі електронних документів та накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (окрім учасників-нерезидентів).
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що переможець підписує тендерну пропозицію електронним підписом фізичної особи. Проте тендерна пропозиція подана від ФОП «П». З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності переможець втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому й електронний підпис повинен бути від ФОП «П».
Позиція Колегії: на тендерну пропозицію переможця не накладено саме електронний підпис ФОПа. Враховуючи вищевикладене, переможець не відповідає вимогам, установленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону.
Електронний підпис має бути від ФОПа чи від фізичної особи: як стало?
Портал «Радник у сфері публічних закупівель» прагне допомогти своїм читачам бути попереду, а отже, дбає, щоб наші клієнти отримували найактуальнішу інформацію з перших вуст. Редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» звернулася до компанії «М.E.Doc», із запитанням: як ФОПу отримати кваліфікований або удосконалений електронний підпис не просто фізичної особи, а саме фізичної — особи підприємця?
Компанія «М.E.Doc», надала таку інформацію:
«Відповідно до пунктів 27 і 32 частини 1 статті 1 Закону України „Про електронні довірчі послуги“ № 2155-VIII від 05.10.2017 (далі — Закон № 2155-VIII):
- користувачі електронних довірчих послуг — підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг, відповідно до вимог цього Закону № 2155-VIII;
- підписувач — фізична особа, яка створює електронний підпис.
Статтею 22 Закону № 2155-VIII визначено порядок ідентифікації фізичних осіб та представників юридичних осіб під час формування та видачі кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів.
Також Законом № 2155-VIII визначаються правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг та здійснення електронної ідентифікації, передбачений частиною 2 статті 23 Закону № 2155-VIII вичерпний перелік обов’язкових даних, що повинні містити кваліфіковані сертифікати відкритих ключів.
Серед таких даних пунктом 4 частини 2 статті 23 Закону № 2155-VIII визначено, що кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити ідентифікаційні дані, які однозначно визначають користувача електронних довірчих послуг, у тому числі обов’язково:
прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) підписувача та унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта).
На підставі частини 3 статті 23 Закону № 2155-VIII кваліфіковані сертифікати відкритих ключів можуть містити інші ідентифікаційні дані фізичних або юридичних осіб, необов’язкові додаткові спеціальні атрибути, визначені у стандартах для кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів. Ці атрибути не повинні впливати на інтероперабельність і визнання кваліфікованих електронних підписів.
(!) Оскільки Закон не виокремлює таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. З огляду на зазначене вище звертаємо увагу, що кваліфіковані сертифікати відкритих ключів без зазначення статусу «фізична особа — підприємець» сформовані відповідно до обов’язкових вимог законодавства України, тому не можуть бути визнані недійсними за відсутності такого статусу, який не є у переліку обов’язкових даних, що повинен містити кваліфікований сертифікат відкритих ключів».
З огляду на отриману відповідь кваліфікований або удосконалений електронний підпис видається на фізичну особу або ж юридичну особу. Оскільки ФОП не може бути юридичною особою, кваліфіковані або удосконалені електронні підписи створюються на фізичну особу.
Варто зазначити, що Колегія звернулася за роз’ясненням щодо цього питання до Міністерства цифрової трансформації України та у відповідь отримала лист від 23.04.2021 № 1/04-3-4560, у якому зазначено: оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Що й призвело до відповідної зміни практики Колегії щодо даного питання з травня 2021 року.
Для прикладу зміни позиції Колегії наведемо рішення № 10548 р/пк-пз від 13.05.2021, оголошення № UA-2021-03-18-002003-b.
Вимога тендерної документації: абзацом 2 пункту 3.1.3 тендерної документації передбачено: документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином відповідно до вимог чинного законодавства. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у кожному разі повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією. Файл накладеного кваліфікованого електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів. У разі недотримання учасником вимог щодо способу подання та оформлення документів тендерної пропозиції, що передбачені цим пунктом, пропозиція такого учасника буде відхилена згідно зі статтею 31 Закону.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що тендерна пропозиція учасника ФОП «Т» містить файл «sign.p7s» (від 02.04.2021), за результатами перевірки якого на вебпорталі Центрального засвідчувального органу було встановлено таке: «Підписувач — Ткач М. В.». Отже, на тендерну пропозицію такого учасника не накладено КЕП саме учасника ФОП «Т», що не відповідає вимогам тендерної документації.
Позиція Колегії: згідно з інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, ФОП «Т» у складі тендерної пропозиції було розміщено такі файли, зокрема «електронний підпис» (02.04.2021) (Рисунок):
Листом від 23.04.2021 № 1/04-3-4560 Міністерство цифрової трансформації України повідомило, зокрема: оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Враховуючи наведене вище, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Отже, фізичні особи — підприємці можуть накладати на тендерні пропозиції / пропозиції кваліфікований або удосконалений електронний підпис як фізичної особи.
Більше корисної інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
google 