Беручи участь у публічних закупівлях, учасник завжди має на меті перемогти та, як наслідок, укласти договір про закупівлю. Універсального механізму підготовки тендерної пропозиції, який би гарантував перемогу, на жаль, не існує. Але існують загальні правила її підготовки, користуючись якими учасник зможе збільшити свій шанс на перемогу. У цій статті пропонуємо практичні рекомендації, які максимально наблизять учасника до перемоги у так званій «надпороговій закупівлі», а саме: розглянемо основні нюанси, на які необхідно звернути увагу при підготовці тендерної пропозиції. Віримо, що надані нами вказівки стануть вам у пригоді.
1. Розпочинаємо роботу над тендером відразу (тендерна пропозиція = тендерна документація)
Передусім після оголошення тендеру учасник має якнайшвидше уважно вивчити умови тендерної документації, додатків до тендерної документації та інших долучених замовником документів. Як відомо, найважливішим правилом публічних закупівель є повна відповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації. Вивчаючи умови тендеру, учасник повинен переконатися, що має в наявності всі документи, які вимагає замовник, та у повному обсязі зможе виконати всі умови замовника.
Важливо розпочинати роботу над тендером вчасно, відразу після оголошення процедури закупівлі, щоб мати досить часу для підготовки «ідеальної» тендерної пропозиції та не пропустити строки для звернення до замовника / Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія). У разі виявлення сумнівних та / або незрозумілих вимог учаснику потрібно скористатися можливістю поставити запитання / звернутися з вимогою до замовника через електронну систему закупівель.
У разі виявлення дискримінаційних вимог та / або таких, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси учасника, учасник може скористатися своїм правом оскаржити умови тендерної документації та / або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника процедури закупівлі та звернутися зі скаргою до Колегії.
| Декілька лайфхаків для успішного оскарження умов тендерної документації: 1. детально вивчити умови тендерної документації та переконатися в наявності порушень прав та законних інтересів саме скаржника, встановити фактичні обставини, що можуть це підтвердити; 2. виділити наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів у рішеннях, діях чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству, та / або умовах тендерної документації; 3. перед підготовкою скарги не зайвим буде вивчити та проаналізувати аналогічні скарги колег, за якими Колегія прийняла позитивне рішення; 4. у скарзі обов’язково повинна міститися інформація по кожному пункту, визначеному частиною 5 статті 18 Закону «Про публічні закупівлі» (далі — Закон); 5. скаржник повинен довести, яким саме чином рішення, дії чи бездіяльність та / або умови тендерної документації замовника порушили його права та законні інтереси. Інформація повинна бути викладена чітко та по суті, містити посилання на фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 6. скаржник повинен слідкувати самостійно за строками, передбаченими абзацом 4 частини 8 статті 18 Закону. Якщо у тендерну документацію та додатки до неї замовник вносив зміни (одні положення були змінені та через це дату подання тендерних пропозицій може бути змінено, а інші положення залишилися незмінними з моменту оголошення процедури закупівлі), то скаржник може помилково оскаржити положення тендерної документації, до якої зміни не вносилися, врахувавши строки для оскарження змінених положень тендерної документації; 7. скаржнику варто бути особисто присутнім на розгляді скарги та готовим захищати свою позицію. |
Більше інформації для правильного складання скарги можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «ТОП-3: помилки при складанні скарг», «5 правил успішного оскарження» та «Робимо перші кроки в оскарженні процедури закупівлі».
2. Ознайомимося з вимогою щодо мови, якою повинні бути викладені документи тендерної пропозиції
Важливо, які вимоги встановив замовник у частині мови, якою повинні бути надані документи тендерної пропозиції. Згідно з пунктом 13 частини 2 статті 22 Закону замовник у тендерній документації зазначає, якою (якими) мовою (мовами) повинні бути складені тендерні пропозиції.
З 04.12.2020 в електронній системі закупівель реалізоване поле, в якому міститься інформація про мову, де українська мова — за замовчуванням. А тому учасники мають бути готовими до того, що всі документи, які надаються у складі тендерної пропозиції, мають бути складені українською мовою, а якщо наявні документи іншою мовою, наприклад російською, необхідно надавати їх автентичний переклад українською, при цьому замовник може встановити різні вимоги до перекладу (зроблений у бюро перекладів, або нотаріально завірений переклад, або замовнику буде достатньо інформації, перекладеної та завіреної учасником). Такі переклади потребують часу, а їх ненадання може призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника. Вчасно вивчаємо вимоги замовника щодо мови та перекладу, щоб усе встигнути.
Більше інформації про мову, якою викладається тендерна пропозиція, можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Про мову, якою викладаються документи тендерної пропозиції».
3. Вивчаємо вимоги щодо оформлення документів, які надаються у складі тендерної пропозиції
Щодо оформлення документів можна сперечатися та вважати невірне оформлення формальними помилками. Звісно, важливою є суть документа та відповідність його змістовної складової вимогам тендерної документації. Доводити свою точку зору в Колегії, звичайно, можна, але зовсім нескладно оформити документи, як вимагає замовник. Тим більше ми готуємо «ідеальну» тендерну пропозицію, з якою плануємо виграти без зайвих витрат і затягувань у зв’язку з оскарженням. Наприклад, замовник може встановити різні вимоги до учасників щодо оформлення документів, передбачивши, що копії документів мають бути оформлені відповідно до пункту 5.27 вимог ДСТУ 4163-2003.
Згідно з оригіналом
Секретар Підпис Ініціал(и), прізвище
26.06.2001
Замовник може встановлювати вимоги до реквізитів у довідках у довільній формі, складених учасниками, або вказувати форми документів, від яких не можна відступати. Учаснику варто враховувати вимоги замовника та оформлювати документи тендерної пропозиції відповідно, не зайвим буде переконатися в читабельності сканованих документів, які учасник планує надавати. Адже копії повинні бути чіткими, вся інформація — доступною. Надані документи повинні містити всі сторінки, варто додатково це перевірити. З практикою Колегії з питання оформлення документів можна ознайомитися на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Вимагали оригінал, надав копію. Відхилять? Практика АМКУ». А більше щодо оформлення документів читайте у статтях «Оформлення документа: стереотипи та вимоги» і «Вимоги до печатки та формування копій документів у публічних закупівлях».
4. Перевіряємо наявність вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Гарантія може бути надана банком, або страховою компанією, або іншою фінансовою установою, за бажанням замовника, про що він зазначає в тендерній документації.
Забезпечення тендерної пропозиції — це один із інструментів, який може застосувати замовник з метою отримання певного роду гарантій виконання учасником взятих на себе зобов’язань, що виникли в результаті подання тендерної пропозиції, наприклад обов’язок вчасно укласти договір про закупівлю.
У разі наявності забезпечення тендерної пропозиції учаснику потрібно вчасно перевірити розмір забезпечення тендерної пропозиції, якою установою може бути надана гарантія, проаналізувати, яку гарантію вимагає замовник — з грошовим покриттям або ні.
Важливо! З 19.03.2021 вступив у дію наказ Мінекономіки (Уповноваженого органу) № 2628 від 14.12.2020, який урегулював форму забезпечення тендерної пропозиції та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції. Під час вивчення вимог, встановлених замовником до забезпечення тендерної пропозиції, потрібно акцентувати увагу на їх відповідності наказу № 2628. При наявності неузгодженості варто звернутися до замовника з вимогою щодо внесення відповідних змін до тендерної документації.
Більше інформації щодо забезпечення тендерної пропозиції можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Книги» — «Забезпечення в публічних закупівлях».
5. Аналізуємо вимоги щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям
Учаснику потрібно проаналізувати встановлені замовником вимоги за статтею 16 Закону та визначити, чи є у нього в наявності відповідні документи для підтвердження. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, а саме:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Досить часто, на жаль, замовники встановлюють такі умови тендерної документації, які можна віднести до дискримінаційних. Проте Закон не містить переліку та визначення «дискримінаційних» вимог, а тому кожен учасник самостійно визначає, яка вимога є дискримінаційною для нього, тобто такою, що унеможливлює участь у процедурі закупівлі. Проаналізувавши практику Колегії, можемо визначити, які вимоги обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників:
- підтвердження аналогічного досвіду, звужене аналогічним договором за державні кошти, або встановлення додаткових вимог до виконаних договорів із суб’єктами господарювання недержавної форми власності, виконання договору для потреб певного замовника та / або договір з чітко вказаним предметом закупівлі;
- вимоги щодо наявності власної або орендованої матеріально-технічної бази та / або стороннього суб’єкта господарювання, та / або надання додаткових документів, що підтверджують факт оплати за матеріально-технічну базу в разі відсутності власної матеріально-технічної бази, ставлення учасників у залежність від третьої особи;
- вимоги щодо наявності саме штатних працівників в учасника без можливості залучення осіб за цивільно-правовими договорами та / або конкретна кількість працівників в учасника певної кваліфікації та / або надання посвідчення про проходження відповідного навчання працівників учасника також можуть бути визначені як дискримінаційні.
Отже, завчасне вивчення кваліфікаційних вимог надає учаснику часову перевагу для підготовки підтвердних документів або оскарження умов, які дискримінують його. Більше інформації про кваліфікаційні вимоги можна знайти на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «9 типових дискримінаційних вимог замовника. Стаття 16 Закону», «Чотири ситуації, де дискримінація: вимоги до працівників, які мають відповідну кваліфікацію, й актуальна практика АМКУ», «Три ситуації, де є дискримінація: вимоги до обладнання, матеріально-технічної бази й актуальна практика АМКУ».
6. Уважно вивчаємо технічні вимоги замовника
Учасник має уважно вивчити, які параметри товару / роботи / послуги встановив замовник. Якщо учасник пропонує еквівалент, то він повинен повністю відповідати технічним та якісним характеристикам.
Підводне каміння часто міститься саме в технічних вимогах. Замовник визначає, наприклад, певний технічний параметр, прописаний під єдиного виробника, або певний специфічний документ, який є лише в одного учасника. Тому технічна частина потребує найретельнішого вивчення. У разі виявлення в технічному завданні вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, радимо відстоювати свою точку зору в Колегії, тобто оскаржувати такі вимоги замовника. Наведемо приклади «цікавих» технічних вимог:
- замовник вимагає надання зразка товару начебто для перевірки відповідності технічним та якісним характеристикам. В учасника є причини для непокоєння. Раптом зразок товару не влаштує замовника? Або учасник не встигне надати зразок у визначені строки? Скидається на дискримінаційну вимогу та додаткову підставу для відхилення учасника. Так воно і є! Законом не передбачено надання учасниками зразка товару. Встановлюючи наведену вимогу, замовник порушує принципи публічних закупівель, зокрема дискримінує учасників за територіальним принципом. Можна сміливо звертатися зі скаргою до Колегії щодо усунення зазначеного порушення шляхом внесення замовником змін до тендерної документації;
- при вивченні умов тендерної документації учасник виявляє, що технічне завдання прописане під товар конкретного виробника. На перший погляд, замовник керується Законом, у технічних вимогах не міститься посилання на конкретну марку / виробника / тощо, а назва товару, хоч і формально, але містить вираз «або еквівалент». Але надати еквівалент товару неможливо. Інші виробники виготовляють аналогічну продукцію, але по певних технічних показниках існує несуттєве відхилення, яке не має впливу на рівень якості товару, але через невідповідність вимогам замовника є причиною для відхилення тендерної пропозиції. Вимога щодо продукції одного виробника не сприяє добросовісній конкуренції серед учасників та ставить їх у нерівні умови, правда, свою точку зору належить грамотно довести у Колегії;
- замовник у тендерній документації вимагає від учасників наявності договірних та / або інших відносин із виробником товару. Найчастіше замовники переконують, що така вимога встановлюється виключно з метою організації безперервного та безперебійного процесу поставки якісного товару. Документи виробника є гарантією учасника виконати всі умови договору про закупівлю в частині строків поставки, обсягів поставки, а також гарантією того, що продукція (товар) буде відповідати чинним на території України нормам і стандартам та технічно-якісним вимогам предмета закупівлі. Але не всі потенційні учасники мають прямі відносини з виробником предмета закупівлі та й не зобов’язані. Якщо тендерною документацією передбачено підтвердження наявності відносин з виробником, рекомендуємо оскаржувати таку вимогу в Колегії як дискримінаційну.
Звертаємо вашу увагу, що учасник у ціновій (тендерній) пропозиції або інших документах, у яких міститься посилання на назву предмета закупівлі, повинен зазначати саме той товар / роботу / послугу, що пропонується до постачання за результатами тендеру. Якщо в назві предмета закупівлі учасник залишить вираз «або еквівалент», замовник не зможе зрозуміти, який саме предмет закупівлі пропонується, і може відхилити таку тендерну пропозицію. Більше стосовно технічних вимог замовника читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Прив’язка замовника до одного виробника: правильно чи ні?», «Чи є дискримінаційною вимога щодо власних / орендованих АЗС та наявності ліцензії?», «Замовник вимагає зразок товару: має право чи ні?», «Про вираз «або еквівалент»: практика АМКУ».
7. Досліджуємо проєкт договору про закупівлю / істотні умови договору про закупівлю
Істотні умови договору про закупівлю та проєкт договору про закупівлю є невід’ємною частиною тендерної документації. Учаснику обов’язково потрібно вивчити всі умови, зазначені у проєкті договору про закупівлю, звернути увагу на місце та терміни поставки, умови оплати, штрафні санкції, умови зміни ціни тощо. Частиною 4 статті 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, тобто учасник у разі перемоги буде укладати договір про закупівлю саме в редакції, викладеній у тендерній документації та додатках до неї.
Якщо у проєкті договору про закупівлю не міститься порядок змін його істотних умов, це пряме порушення Закону і учасникам доцільно оскаржувати такі невідповідності. Адже не оскарживши таке порушення, учасник буде позбавлений можливості вносити зміни до договору про закупівлю, передбачені статтею 41 Закону. Вивчення істотних умов договору про закупівлю та проєкту договору про закупівлю важливе для правильного розрахунку вартості тендерної пропозиції.
Більше за темою читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Учасник не надав заповнений проєкт договору про закупівлю, але підтвердив його умови» та «Рішення Колегії щодо оскарження проєкту договору про закупівлю / істотних умов договору про закупівлю».
8. Інші вимоги замовника — опрацьовуємо все
Учаснику варто проаналізувати й інші вимоги замовника. При цьому не забуваємо, що замовники частенько ховають вимоги до учасника у непередбачуваних місцях, наприклад є випадки, коли замовник приховує вимогу надання довідки з обслуговуючого банку у проєкті договору про закупівлю. Виглядає нелогічно, але правомірно. Тому ретельно вивчаємо кожне речення тендерної документації та не надаємо замовнику можливості відхилити вашу тендерну пропозицію через хитрі прийомчики.
Трапляється, замовники передбачають у тендерній документації вимогу надати інформацію, яка є публічною або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або оприлюднена у формі відкритих даних, і, звичайно, вчиняють неправомірно, оскільки частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Крім цього, згідно з частиною 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Учаснику потрібно звернути увагу на вимогу замовника щодо накладання на тендерну пропозицію електронного підпису. Нагадаємо: УЕП — це удосконалений електронний підпис з типом носія — незахищений та типом підпису — удосконалений, а КЕП — кваліфікований електронний підпис з типом носія — захищений та типом підпису — кваліфікований. Який електронний підпис накладати, залежить від вимоги замовника, встановленої в тендерній документації.
Звертайте увагу, який тип електронного ключа замовник вказує у тендерній документації, та накладайте відповідно удосконалений або кваліфікований.
Додатково звертаємо вашу увагу, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надавати виключно достовірну інформацію. Частиною 15 статті 29 Закону передбачено, що в разі, якщо замовник встановить факт зазначення учасником у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Окрім цього, пам’ятаємо, що перевагою системи Prozorro є відкритість. Подані учасником документи залишаються у системі назавжди та доступ до них мають усі: як конкуренти і громадськість, так і правоохоронні органи.
Більше інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Розглядаємо практичні ситуації відмови учасникові в участі у зв’язку з наданням недостовірної інформації», «Замовник вимагає витяг / відомості з ЄДР: має право чи ні?» та «Правильно чи ні: (не)достовірна інформація».
Висновки
Отже, ми проаналізували, з чого необхідно розпочинати підготовку тендерної пропозиції та на що необхідно звертати увагу кожному учаснику публічних закупівель. Нагадаємо, що чим швидше ви розпочнете готувати свою тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі, тим більше шансів підготувати її якісно та у разі необхідності оскаржити неправомірні вимоги замовника. Щоб першими дізнаватися про нові закупівлі, оголошені замовником, варто підписатися на майданчику та щодня проводити моніторинг закупівель. Більше про це — у статті «Як обрати потрібну закупівлю». Наостанок підсумуємо головні підказки для підготовки переможної тендерної пропозиції:
- готуємось відразу! «Тендерна пропозиція = тендерна документація» — не відкладаємо тендер на потім, починаємо вивчати вимоги одразу;
- мова підготовки тендерної пропозиції — готуємо документи українською мовою; якщо документи складені іншою мовою, необхідно надавати їх автентичний переклад українською;
- оформлення документів тендерної пропозиції — вивчаємо вимоги замовника та дотримуємся їх;
- забезпечення тендерної пропозиції — вивчаємо розмір забезпечення тендерної пропозиції, якою установою може бути надана гарантія, аналізуємо, яку гарантію вимагає замовник — з грошовим покриттям або ні;
- кваліфікаційні критерії — завчасне вивчення кваліфікаційних вимог надає учаснику часову перевагу для підготовки підтвердних документів або оскарження умов, які дискримінують його;
- технічні вимоги — перевіряємо, чи не обмежив замовник учасників, наприклад одним виробником товару, та чи зможемо задовольнити всі технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- проєкт договору про закупівлю — має бути погоджений на етапі подання тендерних пропозиції, в іншому випадку внести зміни до проєкту договору про закупівлю учасник не зможе;
- інше — чимало замовників встановлюють приховані вимоги, навіть у проєкті договору про закупівлю, тому тендерну документацію замовника вивчаємо в повному обсязі, не пропускаємо жодного речення.
Вдалої участі у закупівлях!
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: 8 вказівок для підготовки “ідеальної” тендерної пропозиції: прямуємо до перемоги
google 