Майже кожен із замовників, хто стикався із закупівлею природного газу, знає, що після укладення договору про закупівлю проблеми тільки починаються. Ринок природного газу дуже волатильний (від латинського «volatilus» — «швидкий», «летючий») і тісно пов’язаний як із сезонними коливаннями цін, так і з впливом інших зовнішніх факторів, що зумовлює неодноразово переглядати ціну на природний газ, встановлену договором про закупівлю. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) надає можливість замовникам у певних випадках уносити зміни до істотних умов договору про закупівлю, водночас останні продовжують припускатися помилок при їх внесенні. Яскравим прикладом слугує укладення декількох додаткових угод до договору про закупівлю в один день. Якщо ж ви все-таки пішли на такий непередбачуваний крок, то будьте готові доводити наявність коливання ціни протягом дня.
Варто відзначити, що в розглянутому нижче моніторингу замовник уклав 6 додаткових угод до договору про закупівлю про зміну ціни на одиницю товару в один день. Звісно, це не залишилось поза увагою Державної аудиторської служби України (далі — ДАСУ).
Моніторинг: UA-M-2021-03-04-000002 Оголошення: № UA-2020-12-02-001270-с Предмет закупівлі: товар
За результатом моніторингу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (укладання додаткових угод) установлено: «.. що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов’язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Так, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовником розпочато процедуру закупівлі ‟Газове паливо (природний газ)” 02.12.2020, за результатом якої визначено переможцем
ТОВ ‟Х” (повідомлення про намір укласти договір оприлюднене 22.12.2020), з яким укладено договір про постачання природного газу від 11.01.2021 № 20.
Відповідно до пункту 7.1 розділу 7 ‟Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності” Договору ціна за 1 000 куб. м природного газу на момент укладання договору становить 4 499,00 грн з урахуванням ПДВ.
Згідно з 6 додатковими угодами, укладеними до Договору в один день (27.01.2021), сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 000 куб. м природного газу без збільшення суми Договору, а саме:
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 1 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 4 948,45 грн з урахуванням ПДВ;
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 2 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 5 442,8 грн з урахуванням ПДВ;
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 3 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 5 986,54 грн з урахуванням ПДВ;
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 4 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 6 584,59 грн з урахуванням ПДВ;
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 5 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 7 242,39 грн з урахуванням ПДВ;
— додатковою угодою від 27.01.2021 № 6 підвищено ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 %, яка склала 7 965,9 грн з урахуванням ПДВ.
Слід зазначити, що відповідно до пункту 2 додаткових угод до договору від 27.01.2021 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 усі інші умови договору залишилися без змін, а отже, в пункті 3.1 розділу 3 ‟Кількість та якість газу” Договору сторонами не зменшено обсяг поставки природного газу при тому, що загальну суму Договору не змінено.
Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень підстави внесення змін до істотних умов Договору обґрунтовуються листом ТОВ ‟Х” від 13.01.2021 № 105-21 та експертними висновками Київської торгово-промислової палати (далі — Київська ТПП), виданими ТОВ ‟Х” (постачальник за Договором), в пункті 6 яких зафіксовано ціни на природний газ (ресурс грудня 2020 року та січня 2021 року) за результатами електронних біржових торгів на товарній біржі ‟Українська енергетична біржа”, що відбувались на окремі дати, а саме:
— експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 № Ц-1/2, в якому зазначено, що станом на 10.12.2020 ціна на природний газ (ресурс грудня 2020 року, передплата) складала 6 480,00 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 № Ц-1/3, в якому зазначено, що станом на 22.12.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, передплата) складала 7 165,51 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 № Ц-1/4, в якому зазначено, що станом на 29.12.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, передплата) складала 7 721,99 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 04.01.2021 № Ц-1/5, в якому зазначено, що станом на 30.12.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, передплата) складала 8 105,88 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 05.01.2021 № Ц-5/2, в якому зазначено, що станом на 05.01.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, передплата) складала 8 590,00 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 12.01.2021 № Ц-22/1, в якому зазначено, що станом на 12.01.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, передплата) складала 8 962,00 грн з ПДВ;
— експертний висновок Київської ТПП від 13.01.2021 № Ц-22/2, в якому зазначено, що станом на 12.01.2020 ціна на природний газ (ресурс січня 2021 року, післяплата) складала 9 138,59 грн з ПДВ.
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Таким чином, експертні висновки ТПП від 04.01.2021 № Ц-1/2, від 04.01.2021 № Ц-1/3 від 04.01.2021 № Ц-1/4, від 04.01.2021 № Ц-1/5, від 05.01.2021 № Ц-5/2 підтверджують ціни на природний газ станом на окремі дати, а саме: на дати до укладання договору, та не підтверджують коливання природного газу в бік збільшення в період між укладанням договору (11.01.2021) та додатковим угодами від 27.01.2021 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6.
Крім того, Замовником не надано підтверджуючі документи щодо коливання ціни на природний газ у бік збільшення на ринку станом на 27.01.2021, оскільки Замовником на вказану дату укладено 6 додаткових угод. Враховуючи вищевикладене, укладання вищевикладених угод суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону».Висновок про наявність або відсутність порушень: за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
Коментар редакції
Особливостями застосування збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону є обов’язок надання постачальником замовнику документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. Детальніше з порядком застосування даної норми Закону знайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Зміна ціни в договорі внаслідок коливань на ринку газу: аргументи та приклади», а зараз зупинимось на декількох моментах.
Підстава укладення додаткової угоди до договору про закупівлю
Чимало замовників звертаються із запитанням, як учасник має підтвердити коливання ціни товару на ринку. Звичайно, порядок зміни ціни за одиницю варто передбачити ще у проєкті договору про закупівлю, наприклад:
У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару Постачальник письмово звертається до Замовника (Споживача) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ами) (завіреними копіями цієї(их) довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Зміна ціни за одиницю товару можлива не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Щодо зміни ціни за одиницю природного газу читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Зміна ціни в договорі внаслідок коливань на ринку газу: аргументи та приклади».
Отже, у разі збільшення ціни на товар постачальник повинен надати замовнику документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку. Документальним підтвердженням вважаються довідки компетентних органів, коло яких законодавчо не визначено, а тому замовники самостійно на підставі внутрішнього переконання самостійно приймають рішення, від яких органів приймати довідки. Найчастіше постачальники надають замовникам довідки регіональних ТПП.
Варто зазначити: через недоречне та помилкове використання довідок ТПП як у постачальників, так і в замовників можуть виникнути певні труднощі, зокрема, як у запропонованому до розгляду висновку моніторингу. Так, підстави для внесення замовником змін до істотних умов договору про закупівлю обґрунтовуються експертними висновками ТПП, які не містять доказів того, що саме 27.01.2021 (день укладення 6 додаткових угод) відбулось коливання ціни на природний газ на ринку, яке підтверджує її збільшення на 3 466,90 грн з урахуванням ПДВ за 1 000 куб. м природного газу. Крім того, вказані документальні підтвердження фіксують ціни на природний газ до моменту укладання договорупро закупівлю та не підтверджують її коливання в бік збільшення в період між укладанням договору про закупівлю (11.01.2021) та додатковим угодами (27.01.2021).
Наостанок надамо декілька рекомендацій, які сприятимуть проведенню ефективної закупівлі природного газу:
- Для врахування всіх можливих ризиків і насамперед зміни ціни за одиницю товару до 10 % варто приділити особливу увагу підготовці проєкту договору про закупівлю, передбачивши чіткий механізм зміни ціни у проєкті договору ще на стадії підготовки тендерної документації, і врахувавши зміни істотних умов договору про закупівлю, зазначених у статті 41 Закону.
- Документальним підтвердженням коливання ціни товару (природного газу) вважаються, зокрема, довідки компетентних органів (ТПП, ДЗІ, управління статистикою та інші), коло яких законодавчо не визначено.
- Довідка про підтвердження коливання ціни природного газу повинна містити не діапазон цін, а саме коливання, тобто зміну ціни за певний період часу.
- Задля уникнення укладання значної кількості додаткових угод пропонуємо замовникам передбачити періодичність та / або об’єктивні передумови зміни ціни. Наприклад, перегляд ціни може здійснюватися щоразу, коли на ліквідних хабах ЄС відбуваються коливання від 5 % та більше, або щомісяця / на відповідний період тощо.
- Передбачити механізм уточнення ціни. Найбільш оптимальним сьогодні є застосування формульного розрахунку зміни ціни, запропонованого Мінекономіки у листі № 3304-04/54265 від 11.12.2018, який не вимагатиме жодних довідок будь-яких компетентних та інших органів про коливання ціни на ринку.
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн).
google 