До 19 квітня 2020 року чимало замовників безпідставно відміняли процедуру закупівлі, що призводило до порушення прав учасників закупівельного процесу. Проте на законодавчому рівні захист таких прав не передбачався. Ситуація змінилася із чинною редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), якою передбачено, що учасник може оскаржити відміну процедури закупівлі в разі, якщо така відміна порушує його права.
У даній публікації розглянемо практичні аспекти цього питання та практику Органу оскарження разом з головою Антимонопольного комітету України Ольгою Піщанською.
— Ольго, доброго дня! Відповідно до частини 19 статті 18 Закону Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначає, зокрема, зобов’язання відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Тобто з 19 квітня 2020 року повноваження Органу оскарження розширено в частині можливості зобов’язати замовника відновити процедуру закупівлі, якщо така процедура була відмінена неправомірно. Чи багато скарг уже було подано до Колегії Антимонопольного комітету України?
— Доброго дня! Щодо можливості оскарження відміни торгів за попередньою редакцією Закону необхідно зробити важливу ремарку: юридично право оскаржити відміну процедури закупівлі скаржники мали й за «старим» Законом. Але Закон був прописаний таким чином, що реалізувати це право учасники могли лише у випадку відміни тендеру на етапі підготовки тендерних пропозицій, на першому етапі розгляду тендерних пропозицій — етапі «прекваліфікації» під час проведення так званих «європейських» торгів та після проведення аукціону, але за умови наявності повідомлення про намір укласти договір.
Але при цьому мала бути виконана ще одна технічна умова: скаржник повинен був встигнути подати скаргу до моменту, коли замовник змінить статус процедури на вебпорталі prozorro.gov.ua на «торги відмінено».
Тому що функціонал системи ProZorro був налаштований таким чином, що після зміни статусу торгів на «відмінено» учасники фізично не могли подати скаргу, адже процедура автоматично «закривалась» для будь-яких змін до неї.
Але й за старою редакцією деякі скаржники встигали подати скарги саме на відміну торгів, тому Орган оскарження розглядав скарги на відміни тендерів і за «старим» Законом, але, безумовно, їхня кількість була набагато менша, ніж їхня кількість щодо відмінених торгів уже за чинною редакцією Закону.
При цьому вже нова редакція Закону, яка набула чинності з 19.04.2020, узгодила між собою технічну та юридичну складові порядку оскарження саме відмін процедур публічних закупівель. Це, безумовно, суттєво розширило можливості скаржників захистити свої права саме в частині неправомірності рішень замовників щодо відміни процедур закупівель.
Для прикладу, з 19.04.2019 по 15.11.2019 було задоволено 5 скарг щодо неправомірної відміни замовниками тендерів, за аналогічний період 2020 року — 90 скарг.
— Отже, учасники вже активно використовують можливість оскаржити відміну процедури закупівлі. Відповідно до частини 8 статті 18 Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Тому перш за все необхідно розібратися з тим, які права учасника можуть бути порушені після оцінки тендерних пропозицій?
1) відміна тендеру після відхилення тендерної пропозиції скаржника, яка, наприклад, відбулась автоматично (за Законом) у випадку, коли тендерна пропозиція скаржника була останньою з тендерних пропозицій усіх учасників. У цьому випадку скаржники оскаржують відміну як наслідок неправомірного відхилення своєї тендерної пропозиції, яке потягнуло за собою неправомірне рішення щодо відміни тендеру.
У такому випадку скаржники, як показує практика, вбачають порушення своїх прав саме в НЕреалізації свого права стати переможцем процедури закупівлі.
2) відміна тендеру у випадку, коли до тендерної пропозиції скаржника черга навіть не дійшла. Зазвичай замовники обирають у такому випадку як підставу для відміни тендеру неможливість усунення порушень або відсутність подальшої потреби в закупівлі. У такому випадку скаржники, як і в попередньому випадку, вбачають порушення своїх прав саме в НЕреалізації свого права стати переможцем процедури закупівлі.
Позиція скаржника
Скаржник зазначає, що основною підставою для відміни тендеру, на яку посилається замовник у рішенні, є: «виявлена помилка у конкретній назві процедури об’єкта, поданій на електронному майданчику Уповноваженого органу». Однак застосування такої підстави для відміни тендеру є неправомірним, порушує принципи об’єктивності та неупередженості здійснення публічних закупівель, а тому підлягає скасуванню.
Додатково скаржник зазначає, що документація та додатки до неї містять достатню інформацію, технічні характеристики робіт та об’єкта, обсяги виконання робіт, які дають учасникам змогу сформувати тендерні пропозиції. Тендерні пропозиції учасників сформовані відповідно до технічних, якісних та інших характеристик предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв, встановлених замовником. На конкуренцію під час проведення закупівлі дії замовника стосовно зазначення інформації щодо назви предмета закупівлі не вплинули. Це підтверджується тим, що участь у закупівлі взяли чотири учасники, які подали свої тендерні пропозиції, у тому числі скаржник, пропозиція якого визначена системою як найбільш економічно вигідна й повністю відповідає умовам тендерної документації.
Позиція Органу оскарження
Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 32 Закону замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
Замовником оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу протокол засідання тендерного комітету від 23.10.2020 б/н, у якому зазначено, зокрема: «Вирішили, зокрема, відмінити процедуру відкритих торгів згідно з предметом закупівлі “Нове будівництво необхідних споруд очищення стічних вод Космачівської ЗОШ І-Ш ст. в с. Космач Косівського району Івано-Франківської області” — код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник” — “45340000-2 — Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів”, з підстави, що передбачена згідно з частиною 3 статті 32 Закону, а саме: “відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом”, а саме: “виявлена помилка у конкретній назві процедури об’єкта, поданій на електронному майданчику Уповноваженого органу”».
Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, статус пропозиції ТОВ «К» — «очікує рішення». Також замовником не надано обґрунтування в частині причини відміни, а саме — неможливість здійснення закупівлі внаслідок непереборної сили. Враховуючи наведене, замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав.
3) відміна тендеру на етапі підготовки тендерних пропозицій (до етапу подання тендерних пропозицій).
— Підставою для відміни тендеру замовники також зазвичай обирають неможливість усунення порушень або відсутність подальшої потреби в закупівлі. Права, про порушення яких зазвичай вказують скаржники, — це нереалізоване право стати переможцем тендеру. Чи є вже практика Органу оскарження щодо відміни процедури закупівлі в разі відхилення всіх тендерних пропозицій учасників? У яких випадках дійсно варто подавати таку скаргу?
— Так, безумовно, така практика є, і вона нічим не відрізняється від практики «звичайного» оскарження неправомірності відхилення тендерної пропозиції скаржника, адже, як уже було зазначено вище, у таких випадках відміна тендеру — це зазвичай наслідок неправомірного (на думку скаржника) відхилення його тендерної пропозиції.
А саме: вона полягає в тому, що в разі встановлення Органом оскарження неправомірності відхилення тендерної пропозиції скаржника Орган оскарження зобов’язує замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про відміну тендеру.
— Нерідко замовники відміняють процедуру закупівлі на підставі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Іноді замовники самостійно знаходять у себе такі порушення, а є випадки, коли за результатами моніторингу замовника зобов’язують відмінити процедуру закупівлі. Яка склалася практика щодо даного питання? Чи були спроби оскаржити дії замовника, які спрямовані на виконання висновку моніторингу?
— Так, такі випадки (оскарження відміни тендеру на підставі висновку моніторингу ДАСУ) теж були предметом розгляду Органу оскарження.
І тут необхідно наголосити на тому, яку підставу обирає замовник для відміни тендеру. Ті випадки, які були предметом розгляду Органу оскарження, — це випадки, коли замовники прямо в протоколі як підставу для відміни торгів зазначали саме висновок ДАСУ. Однак необхідно зазначити, що Закон не містить такої підстави для відміни тендеру, як «висновок моніторингу ДАСУ».
Власне, рішення про відміну тендеру, яке приймалось саме з аргументацією «висновок моніторингу», «на виконання висновку моніторингу» тощо, Органом оскарження сприймалось як таке, що не відповідає вимогам Закону, та замовників зобов’язували скасовувати такі рішення.
У разі, якщо замовник встановив наявність підстав для відміни тендеру, він повинен їх описати відповідно до чинних норм та вимог Закону (зокрема, статті 31 Закону) та в разі оскарження такого рішення повинен ґрунтовно довести Органу оскарження правомірність такої відміни (як і правомірність будь-якого іншого рішення, яке є предметом оскарження, не лише рішення щодо відміни тендеру).
— Ще однією підставою відміни процедури закупівлі є відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Проте, відміняючи процедури на цій підставі, замовники повторно оголошують нову з тим самим предметом закупівлі. Чи є практика оскарження такої підстави для відміни процедури закупівлі та який перелік документів замовника може слугувати підтвердженням правомірності оголошення нової процедури?
— Так, за ці півроку дії чинної редакції Закону замовники встигли відмінити тендери майже з усіх підстав, визначених Законом, а скаржники встигли майже всі їх оскаржити. У тому числі й відміну тендеру з підстав відсутності подальшої потреби. Але слід наголосити на тому, що предметом розгляду скарги може бути саме та процедура, до якої така скарга була прикріплена. Тому у випадку оскарження саме відміни тендеру Орган оскарження не встановлює правомірність чи неправомірність оголошення та проведення інших процедур закупівель.
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі на підставі пункту 1 частини 1 статті 32 Закону: «відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг», за характеристиками, визначеними в тендерній документації, виходячи з наступного. Скаржник наголошує, що у цей же день, а саме 24.07.2020, замовником було оголошено проведення такої самої закупівлі — ДК 021:2015: 39160000-1 Шкільні меблі (Шкільні меблі для «Нової української школи») UA-2020-07-24-003963-c, яка є однаковою з вищезазначеною за предметом закупівлі, кодом закупівлі, технічними характеристиками, місцем поставки товару тощо.
Крім того, обидві процедури закупівлі ДК 021:2015: 39160000-1 Шкільні меблі (Шкільні меблі для «Нової української школи»), а саме UA-2020-07-02-000880-b та UA-2020-07-24-003963-c, містять повністю однакові характеристики предмета закупівлі, у тому числі в додатках 1 Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (копії додаються), а отже, інформація, зазначена в протоколі замовника щодо відміни торгів за «відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг», за характеристиками, визначеними в тендерній документації, щонайменше не відповідає дійсності. Фактично в додатку 1 Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в закупівлі UA-2020-07-24-003963-c замовником лише видалено дві його вимоги. Скаржник наголошує, що вищезазначені видалені вимоги в додатку 1 Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (UA-2020-07-24-003963-c ) жодним чином не належать до характеристик товару, визначених у тендерній документації, а фактично замовником просто скорочено перелік документів (вимог), які повинні надати учасники у складі їх тендерних пропозицій.
Позиція Органу оскарження
1. Слід зазначити, що реєстраційна картка створена 01.08.2020 та містить посилання на процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2020-07-02-000880-b , відповідно, скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2020-07-02-000880-b. Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду Органу оскарження під час розгляду зазначеної скарги.
2. Замовник не довів та документально не підтвердив відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг та наявність підстав для відміни процедури закупівлі. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги статті 32 Закону, відповідно до якої замовник відміняє тендер у разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Однозначно зона відповідальності саме замовника — прийняти рішення щодо відміни, але мати при цьому реальні та обґрунтовані підстави для прийняття такого рішення.
На порталі RADNUK.COM.UA розміщено стислий аналіз одного з рішень АМКУ щодо даної підстави у статті «Не доведено відсутність подальшої потреби в закупівлі. Рішення АМКУ».
— За безпідставне відхилення згідно зі статтею 16414 КУпАП передбачено накладення штрафу на посадових (службових) осіб замовника в розмірі 25 500–51 000 грн (за ті самі дії протягом року —51 000–85 000 грн). За невиконання рішень АМКУ — штраф у таких самих розмірах. Чи Вам відомі ситуації, коли замовник ніс таку відповідальність, та чи АМКУ відслідковує якимось чином виконання рішень, що виносить?
— Такі випадки нам невідомі. І тут слід зазначити, що чинне законодавство не передбачає контроль / моніторинг тощо саме Комітетом виконання рішень Органу оскарження.
Для Комітету, як Органу оскарження, зазвичай сигналом невиконання рішення Органу оскарження є подання чергової скарги на цю саму процедуру закупівлі тим самим скаржником саме в частині бездіяльності замовника щодо невиконання рішення Органу оскарження.
Знову варто зробити відступ. Попередня редакція Закону давала більше опцій саме замовникам, адже плата за подання скарг не поверталась, і скаржники знову й знову мусили сплачувати кошти до державного бюджету, тим самим замовники іноді грали на таке собі фінансове виснаження скаржників, сподіваючись, що рано чи пізно у скаржника зникне бажання витрачати кошти, і процедура стане для нього неактуальною.
Чинна редакція Закону, навпаки, дозволяє скаржникам більш ефективно використовувати опцію оскарження рішень щодо невиконання замовником рішення Органу оскарження, адже у випадку задоволення скарги кошти за скаргу повертаються скаржнику, тому скаржник фінансово (у частині саме оплати за скаргу) нічого не втрачає. Тому замовнику, який не зацікавлений затягувати тендер, вигідніше усунути виявлені порушення, ніж отримати чергову скаргу та потенційну можливість до того ж отримати ще й відповідний штраф від ДАСУ.
— Яку б пораду для учасників та замовників публічних закупівель Ви могли дати як голова Антимонопольного комітету України в частині порушених сьогодні питань?
— Можу порадити учасникам уважно готувати документи для участі в торгах, замовникам — уважно готувати тендерні документації та перевіряти документи в пропозиціях учасників, тим й іншим — уважно читати Закон та уникати його порушення, а також дотримуватися практики розгляду скарг Органом оскарження.
— Вельми дякую за приділений час для закупівельної спільноти та журналу «Радник в сфері державних закупівель». До нових зустрічей!
Інтерв’ю підготувала редакція порталу “Радник у сфері публічних закупівель”
google 