Нещодавно ДП «Прозорро» порадувало всю закупівельну громадськість повідомленням про адаптацію строків проведення закупівель (як процедур, так і спрощених) на Prozorro відповідно до Цивільного кодексу України. Цю подію можна без перебільшень назвати довгоочікуваною, адже вже понад 4 роки — від дня введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон) — усі чекали, коли ж врешті-решт в електронній системі закупівель (далі — ЕСЗ) строки почнуть обраховувати так, як і написано в Законі, а саме — днями, а не годинами. Врешті дочекалися, однак замість радості згадується відома приказка: «Добра ложка до обіду». Тож, чим сьогодні загрожує закупівельній громадськості довгоочікувана новина — читайте далі.
Як раніше рахували строки в ЕСЗ?
У Законі про публічні закупівлі всі строки завжди визначалися днями: або календарними — якщо написано просто «день», або робочими — якщо написано «робочий день». При цьому ще з першої редакції Закону про публічні закупівлі тримається інтрига, що таке «робочий день» і чий саме робочий день мається на увазі в тексті Закону: органу державного фінансового контролю, який проводить моніторинг, чи Органу оскарження, який розглядає скаргу, чи самого замовника, який оприлюднює документ.
На жаль, усі проблемні питання, пов’язані зі строками у сфері закупівель, були повністю віддані на розсуд ДП «Прозорро» як адміністратора ЕСЗ. Як наслідок, із самого початку функціонування ЕСЗ, тобто з 2016 року, було реалізовано технічне рішення, за яким строки почали рахувати не днями (добами), як передбачено Законом про публічні закупівлі, а годинами.
Звідки такий висновок? А все просто: незалежно від одиниці виміру, будь-який строк завжди забезпечує особі визначену кількість повних відповідних часових інтервалів, незалежно від того, на скільки дрібніших фрагментів можна такий строк поділити (тобто 1 рік — це саме 1 рік, а не 365 днів чи 12 місяців, а 1 день — це саме 1 доба, а не 24 години і т. д.).
При цьому, відповідно до частини 1 статті 252 ЦК України, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Наприклад:
- строк в 1 рік — це період до відповідного дня наступного року, незалежно від того, чи є якийсь із років (поточний чи наступний) високосним (наприклад, з 1 січня по 31 грудня 2019 р., з 3 квітня 2019 р. по 2 квітня 2020 р. і т. д.);
- строк в 1 місяць — це період до відповідного числа наступного місяця, незалежно від того, скільки днів у цих місяцях (за винятком випадку, якщо в місяці немає такого числа, тоді строк спливе в останній день місяця, наприклад: з 5 січня по 4 лютого; з 31 січня по 29 лютого і т. д.);
- строк у 72 години хоча формально й рівний трьом добам, спливе не через три дні, а саме через 72 повні години (наприклад, з 16:45 1 січня по 16:45 4 січня) і т. д.
З наведеного випливає, що, для прикладу, дводенний строк має забезпечити людині два повних дні для вчинення якоїсь дії, адже йдеться саме про два дні, а не про 48 годин. При цьому будь-який день (доба, дата) починається о 00 год 00 хв, і саме з цього простого факту й випливає закріплене у статтях 253 та 255 ЦК України правило: перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок, а закінчується наприкінці останнього дня строку (тобто о 24 годині, яка водночас є початком нової доби).
На противагу викладеному, в ЕСЗ термін подачі тендерних пропозицій (а заразом і строк звернення за роз’ясненнями) раніше міг завершуватися о 12 чи 22 годині. Тобто строк починався не з початку доби (як відомо, початок доби — 00 год 00 хв), а десь посеред неї і закінчувався, відповідно, не наприкінці доби, а рівно через 24 години. Такий підхід явно суперечив головному акту цивільного законодавства — Цивільному кодексу України, окремих вказівок щодо перебігу строків сам Закон про публічні закупівлі не містив (і сьогодні, до речі, теж не містить), а чим керувалися розробники ЕСЗ, закладаючи такий алгоритм, пояснити ніхто не міг. На додачу в Законі про публічні закупівлі поряд з усім звичною формулою початку перебігу строку «з дня» з’явилася формула «з дати», а от пояснити, яка відмінність між «днем» і «датою» у Законі забули.
Зрештою цей дисонанс вилився в шокуючу судову практику, якою суди спробували сяк-так пояснити з юридичної точки зору, чому в ЕСЗ строки по факту обраховуються годинами, а не днями, як написано в Законі, і при цьому якось звести ці строки до єдиного знаменника.
Позиція Верховного Суду чи одеський анекдот?
Спроба судів підтягнути законодавство під помилки в технічних рішеннях ЕСЗ провалилася: громадськість отримала висновки, але не отримала ані пояснень, ані обґрунтувань. У постанові від 19.12.2019 у справі № 916/452/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду залишив у силі рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2019 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 09.09.2019, погодившись, що 5-денний строк на завантаження переможцем-позивачем документів про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону про публічні закупівлі (у редакції на час проведення відповідного тендеру), який відраховується «з дати» оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, почався безпосередньо в день визначення переможця.
Водночас суди одностайно ствердили: «Спірні правовідносини регулюються спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі», стаття 17 якого є нормою імперативного характеру, яка визначає поведінку суб’єктів учасників публічних закупівель, у зв’язку з чим відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 253 Цивільного кодексу України» (примітка: саме стаття 253 ЦК України визначає, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок).
Саме ці дві фрази в судових рішеннях зумовили висновок, що в унікальній сфері публічних закупівель строки, принаймні ті, що починаються «з дати», рахуються не як усюди (з наступного дня), а по-своєму — з дня події.
Цю позицію одразу підхопили органи державного фінансового контролю, «виявляючи» в рамках моніторингу масові факти несвоєчасного подання документів переможцями і, як наслідок, невідхилення пропозицій, які підлягали відхиленню. Враховуючи, що станом на сьогодні частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення за це порушення передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 000–51 000 грн), можна зрозуміти ентузіазм органів Держаудитслужби щодо виявлення таких «порушень».
Сіль цього анекдоту від Верховного Суду у тім, що в жодному із судових рішень у справі № 916/452/19 — ані в рішенні першої інстанції, ані в постанові апеляції, ані в постанові безпосередньо Верховного Суду — не міститься мотивів наведених висновків, тобто не пояснюється, чому саме на думку судів і суддів слова «з дати» означають, що саме ця «дата» і буде першим днем строку. Не скористався Верховний Суд і можливістю заповнити законодавчу прогалину, розтлумачивши простим смертним, чим «дата» відрізняється від «дня», і чому формула «з дати» має бути відмінною від передбаченої Цивільним кодексом України формули «з дня», у той час як формули «від дати» і «від дня», також вельми поширені у вітчизняному законодавстві (застосовуються, наприклад, при обрахуванні позовної давності чи строку придатності товару),є тотожними.
Детальніше про практику вживання формул «з дня» та «від дня / дати» у вітчизняному законодавстві читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Фальстарт у публічних закупівлях, або Вчинення дії до початку перебігу строку».
Альтернативне рішення суду
Враховуючи повну необґрунтованість позиції Верховного Суду у згаданій постанові від 19.12.2019 у справі № 916/452/19, не дивно, що в судовій практиці вже є сміливі спроби її спростування.
Наприклад, Північний апеляційний господарський суд постановою від 21.05.2020 у справі № 910/2563/19 залишив без змін рішення Господарського суду м. Києва у цій справі від 26.09.2019, вказавши таке: «…оскільки днем оприлюднення КЕВ м. Мукачево (примітка А. М.: відповідач та замовник) повідомлення про намір укласти договір було 29.08.2018, а тому з урахуванням в сукупності ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України (яка визначає виключно початок перебігу відповідного строку), п. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (якою визначено безпосередньо перебіг відповідного 5-денного строку) та рішення Конституційного Суду України від 07.07.1998 р. у справі № 11-рп/98 (висновки якого є обов’язковими для застосування) початком строку для подачі ТОВ «Е» документів, визначених ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», є 30.08.2018, а датою його закінчення — 03.09.2018 (п’ятий день, понеділок).
При цьому суди обох інстанцій підкреслили, що «…відповідний строк вираховується саме у днях, без врахування часу (годин і хвилин) прийняття відповідних рішень, що узгоджується із загальним правилом визначення строків за ч. 1 ст. 252 Цивільного кодексу України та висновками рішення Конституційного Суду України від 07.07.1998 р. у справі № 11-рп/98».
Зі свого боку посилання відповідачів (замовника та переможця оскаржуваної закупівлі) на вже згадану постанову Верховного Суду від 19.12.2019 у справі № 916/452/19 суд апеляційної інстанції відхилив, стверджуючи, що обставини справи не тотожні. Замовник, ясна річ, з поразкою не змирився, подав касаційну скаргу і на даний час, за інформацією вебпорталу «Судова влада», вирішується питання про відкриття касаційного провадження. Ми будемо пильно стежити за розвитком ситуації, сподіваючись таки отримати обґрунтовану відповідь української Феміди на питання, коли ж таки починається перебіг строків у публічних закупівлях (хоча б тих, для яких початок визначений формулою «з дати»)?
Зауважимо, що названа справа № 910/2563/19 цікава не лише рішучою позицією судів рахувати перебіг строку, що почався «з дати», з наступного календарного дня. Інтерес викликає і позиція судів у питанні, коли строк закінчується. Для прикладу, у згаданому на початку статті повідомленні ДП «Прозорро» вказувалося, що строки не лише починатимуться з початку доби, тобто опівночі, але й закінчуватимуться так само опівночі.
Натомість у справі № 910/2563/19 суд апеляційної інстанції з посиланням на статтю 255 Цивільного кодексу України та Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі — Порядок № 166), вказав, що <…>прийняття, обробка та обмін документами та інформацією про здійснення закупівлі можливі в робочі дні до 18.00 год. Висновок, м’яко кажучи, спірний, насамперед зважаючи на принцип безперебійності у роботі ЕСЗ — і тим очікуваніший буде касаційний перегляд справи, якщо такий відбудеться.
І що маємо в сухому залишку?
Незважаючи на технічні зміни у функціоналі ЕСЗ, як і раніше, у Законі про публічні закупівлі строки діляться на дві категорії: одні починають перебіг «з дати», а інші — «з дня».
Якщо строк починається «з дня», то відтепер із повним правом рахуємо його перебіг відповідно до статті 253 ЦК України, тобто з дня, наступного за днем відповідної події, з якою пов’язано перебіг строку. Саме такий алгоритм відтепер застосовуватиметься в ЕСЗ для тих строків, що починаються «з дня» і при цьому мають певний таймер в ЕСЗ.
Строк починатиметься з 00 год 00 хв наступної за днем відповідної події доби, а момент його закінчення вказуватиметься у форматі «00 год 00 хв наступного за останнім днем строку дня»!
Наприклад, відкриті торги оголосили 1 жовтня, а відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється в ЕСЗ не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені в частині третій цієї статті. Отже, перебіг строку на подачу тендерних пропозицій у такому випадку розпочнеться 2 жовтня (перший день строку), а завершиться 16 жовтня (останній день строку), проте в ЕСЗ момент закінчення строку подання тендерних пропозицій буде показано у форматі «00 год 00 хв 17 жовтня 2020 р.». Вказівка на наступний день неминуче збиватиме з пантелику багатьох користувачів ЕСЗ, тож слід бути уважним.
Інша річ, якщо строк починається «з дати». На щастя, таке формулювання зустрічається в Законі про публічні закупівлі лише 7 разів, які ми для зручності відобразили в таблиці 1.
Табл. 1. Вживання формули «з дати» в тексті Закону про публічні закупівлі
| 1 | Частина 2 статті 17 | Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, <…> — протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору |
| 2 | Частина 6 статті 17 | Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи <…> |
| 3 | Частина 14 статті 18 | Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів |
| 4 | Пункт 11 частини 2 статті 22 | Cтрок дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій |
| 5 | Частина 1 статті 33 | Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю |
| 6 | Частина 5 статті 33 | З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю |
| 7 | Частина 7 статті 38 | Протокол кваліфікаційного відбору оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати його затвердження |
З урахуванням згаданої вище позиції Верховного Суду від 19.12.2019 у справі № 916/452/19 (заперечення якої станом на сьогодні ми бачили лише в одній справі, та й та ще може бути предметом перегляду в тому самому Верховному Суді), радимо у питанні строків, що починаються «з дати», виходити з того, що саме ця «дата» і буде першим днем строку, за винятком обчислення строку для укладення договору про закупівлю за результатами конкурентної процедури закупівлі.
Річ у тім, що в Законі про публічні закупівлі по-різному визначається початок перебігу строку для укладення договору про закупівлю за результатами тендерів та переговорної процедури:
- У першому випадку (під час тендерів), відповідно до частини 5 статті 33 Закону, з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів «з дати» оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
- У другому випадку (під час переговорної процедури), відповідно до частини 7 статті 40 Закону, замовник має право укласти договір про закупівлю у строк не раніше ніж через 10 днів (в окремих випадках п’ять днів) «з дня» оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Тобто в тендерах згаданий 10-денний строк обраховується «з дати», а в переговорній процедурі — «з дня» оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, хоча жодних об’єктивних причин для таких відмінностей немає.
При цьому закінчується строк на укладення договору про закупівлю за результатами тендеру через 20 днів «з дня» прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Маємо абсурд: початок строку відраховуємо «з дати», а кінець — «з дня», і схоже, логіки в такому законодавчому рішенні годі шукати. Як наслідок, щоб не втрапити в тяганину з органами державного фінансового контролю, радимо замовникам незалежно від різновиду процедури закупівель рахувати строки на укладення договору про закупівлю саме «з дня» оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Наприклад, якщо повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру оприлюднене 1 жовтня, то договір рекомендовано укладати в інтервалі між 12 та 21 жовтня включно.
І ще одна практична порада. Обійти проблему з різночитаннями початку перебігу строків у публічних закупівлях можна шляхом включення до тендерної документації роз’яснення, зразок якого наводимо нижче.
Приклад
| 2 | Інша інформація | Першим днем строку, передбаченого цією тендерною документацією та/або Законом України «Про публічні закупівлі», перебіг якого визначено з дня певної події, вважатиметься наступний за днем відповідної події календарний або робочий день, залежно від того, у яких днях (календарних чи робочих) обраховується відповідний строк. Першим днем строку, передбаченого цією тендерною документацією та/або Законом України «Про публічні закупівлі», перебіг якого визначено з дати певної події, вважатиметься безпосередньо день настання відповідної події. Якщо визначений днями строк встановлено для вчинення учасником / переможцем стосовно замовника певної дії (наприклад, подання документів або інформації), то така дія може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. При цьому всі ризики, пов’язані із завантаженням учасником / переможцем документів чи наданням інформації через електронну систему закупівель за межами робочого часу, визначеного Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, покладаються на такого учасника / переможця. Якщо відповідно до умов цієї тендерної документації та/або Закону України «Про публічні закупівлі» строк для вчинення певних дій замовником визначено: — у днях, то маються на увазі календарні дні; — у робочих днях, то маються на увазі дні з понеділка по п’ятницю, крім святкових та неробочих днів. |
Додатково роздрукуйте для себе зручну таблицю щодо строків, що розміщена на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Шпаргалка щодо строків, які збільшено. Не плутайте строки нової редакції Закону з попередньою».
Доцільно також ознайомитись із практичним аспектом притягнення до адміністративної відповідальності на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Штрафи за статтею 164-14 КУпАП з 19.04.2020: рахуємо строки на притягнення до відповідальності» та «Правило п’яти днів».
google 