Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у своєму листі (вих. № 3302-06/3812-06) від 07.02.2017 надало юридичну консультацію замовникам та учасникам процедур закупівель щодо розробки тендерної документації.Нижче редакція журналу пропонує увазі читачів повний текст даного листа.
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ (Мінекономрозвитку)
вих. № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017
Органи державної влади, органи
місцевого самоврядування, установи,
організації, підприємства та інші
суб’єкти сфери публічних закупівель
Щодо розробки тендерної документації
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо розробки тендерної документації повідомляє.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону тендерна документація — документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.
Статтею 22 Закону встановлені обов’язкові складові, які повинна містити тендерна документація.
Крім того, наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі — відкриті торги. Примірна тендерна документація містить, зокрема обов’язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв та вимог в тендерній документації
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно з частиною четвертою статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).
Ураховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
У свою чергу, відповідно до статті 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Разом з тим, фізична чи юридична особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, має право подати скаргу до органу оскарження, зокрема щодо положень тендерної документації (пункт 27 частини першої статті 1 Закону).
Таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.
Щодо методики оцінки тендерних пропозицій встановлених в тендерній документації
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).
Ураховуючи викладене, замовник самостійно визначає методику оцінки тендерних пропозицій та передбачає інформацію про врахування податку на додану вартість у тендерній документації.
При цьому тендерна пропозиція подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону.
Щодо розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій
Забезпечення тендерної пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (пункт 8 частини першої статті 1 Закону).
Згідно з абзацом другим частини першої статті 24 Закону у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Таким чином, замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції.
Поряд з цим частиною першою статті 560 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов’язання може забезпечуватися, зокрема гарантією.
Водночас за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.
Ураховуючи викладене, замовник може встановити вимогу надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії. При цьому гарантами можуть виступати суб’єкти, визначені Цивільним кодексом України.
Щодо встановлення замовником в тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника
Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема у разі закупівлі робіт — вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Разом з тим, згідно зі статтею 19 Закону у звіті про результати проведення процедури закупівлі обов’язково зазначається, зокрема у разі закупівлі робіт або послуг — повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю.
Таким чином, вищезазначена вимога зазначається замовником у тендерній документації у разі закупівлі робіт або послуг.
Щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними та зміни істотних умов договору про закупівлю
Згідно з пунктом 10 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Зазначена вимога необхідна для укладання договору у визначений частиною другою статті 32 Закону термін, враховуючи можливість зупинення процедури закупівлі внаслідок надходження скарги, відмови переможця торгів від укладання договору тощо.
Ураховуючи викладене, після укладання договору про закупівлю вимога щодо строку дії тендерних пропозицій не розповсюджується на правовідносини між сторонами такого договору. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю може відбуватись у випадках, передбачених статтею 36 Закону, після його підписання.
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор департаменту регулювання
державних закупівель Мінекономрозвитку України
Олександр Стародубцев
КОМЕНТАР РЕДАКЦІЇ
Тендерна документація — документація щодо умов проведення публічних закупівель, якурозробляє та затверджує замовник і яку оприлюднюють для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі «відкриті торги» затверджено наказом Мінекономрозвитку України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації».
Примірна тендерна документація містить:
- обов’язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яку оформлюють у вигляді таблиці (складається з трьох граф). Її замовник подає окремим файлом;
- інформацію, яку формує замовник, заповнюючи окремі поля електронних форм електронної системи закупівель;
- додатки, які завантажують до електронної системи закупівель окремими файлами.
При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначає замовник .
Щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв та вимог у тендерній документації
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з переліку тих, що передбачені статтею 16 Закону.
Замовник самостійно вказує в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Детальніше із зазначеною інформацією можна ознайомитися в публікації «Стаття 16. Кваліфікаційні критерії: що змінилось, як і коли їх установлювати та які документи вимагати?» — журнал № 8 (59) за серпень 2016 року на стор. 22–25.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина 3 статті 22 Закону).
При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону).
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, замовник визначає самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, згідно з принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону, та з дотриманням законодавства в цілому.
Якщо особа, яка має намір взяти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, то така особа може:
- звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника відповідно до вимог статті 23 Закону (не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції);
- оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження відповідно до вимог пункту 27 частини 1 статті 1 Закону.
Детальніше з інформацією щодо зазначеного питання можна ознайомитися на стор. 42 у випуску журналу № 2 (65) за лютий 2017 року.
Щодо методики оцінки тендерних пропозицій, встановлених в тендерній документації
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).
Детальніше із зазначеною інформацією можна ознайомитись у публікації «Оцінка за неціновими критеріями згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» — журнал № 5 (56) за травень 2016 року на стор. 16–21.
Щодо розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій
Забезпечення тендерної пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення як гарантія (пункт 8 частини 1 статті 1 Закону).
Отже, замовник може встановити вимогу надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії. При цьому гарантами можуть бути суб’єкти, визначені Цивільним кодексом України.
Статті про забезпечення тендерної пропозиції, які були надруковані в журналі «Радник в сфері державних закупівель»:
«Електронні гарантії: правила перевірки» — журнал № 9 (60) за вересень 2016 року на стор. 26–27;
«Установлюємо та надаємо забезпечення тендерної пропозиції» — журнал № 5 (56) за травень 2016 року на стор. 6–10;
«Особливості встановлення вимоги надання електронної гарантії в тендерній документації» — журнал № 11 (62) за листопад 2016 року на стор. 22-25.
Щодо встановлення замовником у тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника
Згідно зі статтею 19 Закону, у звіті про результати проведення процедури закупівлі обов’язково зазначається, зокрема в разі закупівлі робіт або послуг, повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, залучатиме до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю.
Таким чином, вищезазначену вимогу замовник зазначає в тендерній документації в разі закупівлі робіт або послуг.
Детальніше із зазначеною інформацією можна ознайомитися в публікації «Помилки учасників при участі в публічних закупівлях» — журнал № 2 (65) за лютий 2017 року на стор. 22.
Щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, та зміни істотних умов договору про закупівлю
Тендерна документація повинна містити, зокрема, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (пункт 10 частини 2 статті 22 Закону).
Після укладення договору про закупівлю вимога щодо строку дії тендерних пропозицій не розповсюджується на правовідносини між сторонами такого договору.
Детальніше із зазначеною інформацією можна ознайомитись у випуску журналу № 11 (50) за листопад 2015 року на стор. 38.
google 