Змінами до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі — Закон) внесено нову адміністративну відповідальність для осіб, які причетні до процесу виконання договору про закупівлю. Статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення законодавець передбачив, зокрема, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, на службових (посадових), уповноважених осіб замовника накладається штраф від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 грн – 51 000 грн). А у разі якщо особа протягом року притягувалась до адміністративної відповідальності за таке ж порушення, то штраф становитиме від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (51 000 грн – 85 000 грн). Як бачимо, відповідальність за внесення неправомірних змін до договору про закупівлю стала відчутною, а тому, щоб вносити зміни правомірно, розглянемо вісім підстав для внесення змін до договору, передбачених частиною 5 статті 41 Закону.
Частина 5 статті 41 Закону — це імперативна норма. Тобто вісім підстав частини 5 статті 41 Закону — це виключний перелік підстав, а тому замовники не можуть вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю в будь-яких інших випадках. До істотних умов господарського договору відповідно до статті 180 Господарського кодексу України відносять 4 групи умов:
- умови, визнані законом як істотні;
- умови, які є необхідними для договорів даного виду;
- умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода;
- умови про предмет, ціну та строк дії договору.
Предмет договору своєю чергою охоплює найменування (номенклатуру, асортимент), кількість продукції (робіт, послуг), якість продукції (робіт, послуг). Отже, вісім підстав частини 5 статті 41 Закону,, згідно з якими можливо внести зміни до договору про закупівлю, стосуються лише однієї групи умов. До трьох інших груп істотних умов договору замовник не має права вносити зміни.
Перша підстава: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника
Хоча в новій редакції Закону даний пункт не змінився і навряд чи можна припуститися помилки при внесенні змін до договору на цій підставі, яка своєю чергою призведе до адміністративної відповідальності. Але судова практика змінює сприйняття цього пункту і вказує на можливість настання цивільної відповідальності за невиконання умов договору навіть при відсутності асигнувань у замовника.
Розглянемо приклад — судову практику щодо даної підстави. Широкого розголосу серед закупівельників набуло рішення Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 909/190/18, яким задоволено позов переможця відкритих торгів до замовника про стягнення збитків у розмірі більш як 16 мільйонів гривень. Збитки переможця полягали в недоотриманому прибутку (упущеній вигоді) внаслідок визнання торгів такими, що не відбулися, на підставі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів. Закономірно, що після такого рішення та спираючись на нього учасники процедур закупівель будуть створювати нові цікаві прецеденти.
Наступний приклад. У справі № 910/708/19 спостерігаємо, як постачальник-переможець відкритих торгів намагається стягнути із замовника збитки у вигляді упущеної вигоди через те, що замовник не направив заявку на постачання товару. Відповідно до інформації про дану закупівлю у системі «Прозорро» в замовника було відсутнє фінансування, а тому він не направляв заявки на поставку товару. Суди трьох інстанцій відмовили в позові, оскільки в договорі про закупівлю було зазначено про право, а не обов’язок замовника надсилати заявки на постачання товару контрагентові, що врятувало замовника від відповідальності за фактичну відмову від виконання договору.
Таким чином, наведені вище судові рішення повинні стати пересторогою замовникам, які проводять торги на очікувану вартість більшу, ніж передбачено бюджетними асигнуваннями чи фінансовими планами замовника, оскільки у разі судового розгляду потрібно буде документально доводити зменшення обсягу видатків.
Друга підстава: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії
Одразу відзначимо, що в другий пункт внесено радикальні зміни, серед яких вже бачимо відображення нового принципу здійснення закупівель, а саме принципу пропорційності.
По-перше, за даним пунктом сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю лише в разі збільшення ціни за одиницю товару (на відміну від попередньої редакції Закону, відповідно до якої за даним пунктом сторони могли як збільшувати, так і зменшувати ціну за одиницю товару).
По-друге, незмінним залишилось право сторін використовувати даний пункт лише тоді, коли закуповують товар.
По-третє, збільшувати ціну за одиницю товару за раз сторони тепер зможуть до 10 відсотків. Тобто разовий максимальний відсоток збільшення ціни за одиницю товару може бути 9,9…. відсотка. Зважаючи на те, щонорма не містить заборони під час дії договору декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, за весь строк дії договору загальний відсоток подорожчання за одиницю товару може бути більше ніж 10 відсотків.
По-четверте, зміна ціни можлива лише пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Відповідно до сталої судової практики для правомірного збільшення ціни за одиницю в замовника обов’язково повинно бути документальне підтвердження факту зростання ціни на ринку. Дотримання принципу пропорційності в даному випадкові означає, що довідка компетентного органу буде містити інформацію про відсоток зростання ціни товару на ринку. Отже, замовник легко зможе порахувати нову ціну за одиницю товару, перемноживши попередню ціну на величину відсотка з довідки. Або ж, приміром, у замовника повинно бути дві довідки, одна з яких буде інформувати про середньоринкову ціну товару на дату укладення договору, а друга — на дату внесення змін. У такому випадкові з наявної інформації у двох довідках сторони можуть розрахувати відсоток зростання ціни товару на ринку за певний період.
Інколи в замовників виникають проблеми, пов’язані з допустимістю та належністю довідок як доказу в суді. Звісно, суд завжди буде цікавити питання компетентності організації, яка видала таку довідку. Хоча переліку компетентних організацій в Україні немає, про що неодноразово згадував уповноважений орган з публічних закупівель у свої роз’ясненнях, але замовникам варто критично ставитися до довідок, які їм надають контрагенти як документальне підтвердження зростання ціни товару на ринку.
Особливу увагу замовникам необхідно приділяти якості інформації, викладеної в довідці, а тому назвемо деякі помилки, яких допускають замовники при розгляді довідок компетентних органів:
- якщо замовник купує бензин гуртовою партією, то довідку з інформацією про роздрібні ціни на бензин на АЗС не буде взято судом як належний і допустимий доказ;
- якщо замовник купує природний газ через відкриті торги, то він купує газ на українському ринку природного газу, а тому інформація в довідці про ціни на природний газ на німецьких біржах не може бути підставою для зміни ціни саме за пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону. Біржові котирування використовуємо, коли застосовуємо пункт 7 частини 5 статті 41 Закону;
- якщо за результатами процедури закупівлі замовник купує електричну енергію на роздрібному ринку електричної енергії (це, як правило, замовники перших трьох категорій, визначених у частині 1 статті 2 Закону), то довідка компетентного органу повинна містити інформацію про зміни ціни за одиницю товару саме на роздрібному ринку електричної енергії, а не на балансуючому ринку чи ринку на добу наперед.
По-п’яте, зміна ціни можлива лише в разі коливання ціни такого товару на ринку. Інколи замовники допускають помилку і збільшують ціну товару до середньоринкової, але при цьому можлива ситуація, коли коливання ціни на ринку і не було, а тому таке підвищення буде неправомірним.
По-шосте, при збільшенні ціни товару за одиницю загальна ціна договору не може збільшитися. Тобто, збільшивши ціну за одиницю, сторони зменшують кількість товару.
По-сьоме, змінювати ціну сторони можуть не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Тобто між кожним підвищенням ціни повинен бути інтервал щонайменше у 90 днів, збільшити ціну можна у межах до 10 % тільки один раз на 90 днів.
По-восьме, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовують у разі закупівлі енергоносіїв, а саме бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Третя підстава: покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
Норма Закону не змінилась, а тому для підтвердження факту покращення якості предмета закупівлі замовнику, як і раніше, необхідно мати документ, який буде свідчити про покращення всіх чи певних параметрів предмета закупівлі. Закон не встановлює певних вимог до такого документа, а тому це можуть бути висновки експертних організацій, листи від виробників, звернення постачальників тощо, але основна вимога до такого документа — можливість за його допомогою при перевірці чи в суді довести факт покращення якості.
Четверта підстава: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
У норму внесли невеликі стилістичні корективи, які в цілому не впливають на практику застосування даного пункту Закону. Нещодавно всі ми стали жертвами неочікуваного карантину, а деякі замовники змушені були скористатися даним пунктом. Приміром, закриття дошкільних та шкільних закладів освіти спричинило необхідність продовження строку дії договорів на харчування. Документальним підтвердження об’єктивних обставин у даному випадкові будуть рішення уряду, у результаті яких було призупинено функціонування дитячих закладів.
Якщо ж, приміром, рішення уряду не містили чітких обмежувальних заходів, як із закриттям шкіл, але епідемію відповідно до договору про закупівлю сторони віднесли до форс-мажорних обставин, то варто пам’ятати, що Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» встановлено, що право засвідчувати факт настання форс-мажорних обставини (обставини непереборної сили) належить торгово-промисловим палатам в Україні. Згідно зі статтею 14 цього Закону, на засвідчення факту обставин непереборної сили, які стали причиною продовження строку договору та строку виконання зобов’язань, замовник повинен мати підтвердний документ з назвою «сертифікат».
Детально про віднесення карантину до форс-мажору читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
- «Карантин як форс-мажор у закупівлях»;
- «Карантин та закупівлі для запобігання COVID-19: на що потрібно звернути увагу».
П’ята підстава: погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення [без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг], у тому числі в разі коливання ціни товару на ринку
Хоча в даному пункті додали лише невелике уточнення «у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку», але це невелике уточнення вимагає від замовників переглянути підхід до процесу виконання договорів та відслідковувати ціни товарів на ринку з метою дотримання принципів, закладених у Закон, а саме принципу максимальної економії.
Тобто за договорами про виконання робіт та надання послуг замовник може не відслідковувати кон’юнктуру ринку, а от у процесі виконання договорів на постачання товару протягом тривалого періоду (бензин, дизельне паливо, газ, електрична енергія, харчі, ліки тощо) замовник повинен виходити з ініціативою до постачальника щодо зменшення ціни на товар у разі коливання ціни товару на ринку в бік зменшення.
На відміну від другого пункту даний пункт не містить прямої вказівки на необхідність зменшення ціни на товар пропорційно зменшенню ціни такого товару на ринку. Але замовникам усе ж потрібно дотримуватись принципів Закону (а в даному випадкові нового принципу пропорційності) і відповідно зменшувати ціну товару пропорційно коливанню на ринку. Знову ж виникає питання належного та допустимого документального підтвердження факту коливання ціни на ринку та відсотка коливання.
Шоста підстава: зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування — пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування
Застосування даного пункту не повинно викликати складнощів у замовника навіть з огляду на законодавчі зміни, які стосуються надання пільг з оподаткування. Тому варто згадати лише про право сторін у даному випадкові вносити зміни в договір лише в тому разі, якщо зміна податків відбулася вже після підписання договору про закупівлю. Зміна податкового статусу постачальника (на момент укладення договору неплатник ПДВ, а в якийсь момент виконання договору — уже платник ПДВ) не може бути підставою для внесення змін до договору.
Детально про це зазначено в листі Мінекноміки (вих. № 3302-06/1340-06) від 17.01.2017.
Сьома підстава: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни
Зміни в даному пункті стосуються лише розширення можливості замовників використовувати дані про ціни від інформаційного агентства ARGUS. Хоча замовники не повністю використовують даний пункт, але він дає замовникам можливість збільшувати чи зменшувати ціну предмета закупівлі з найменшими ризиками отримати претензії під час перевірки.
Основною умовою використання даного пункту є наявність в укладеному договорі порядку зміни ціни, тобто певної формули, за допомогою якої відбуватиметься перерахунок. Наявність формули в договорі та зафіксовані в нормі джерела інформації для перерахунку дають максимально об’єктивні зміни ціни предмета закупівлі.
Торік багато замовників, які купують природний газ, зіштовхнулися з необхідністю внесення змін до договорів у зв’язку із прийняттям НКРЕКП нормативних актів щодо транспортування газу. Замовники по-різному виходили із ситуації, яка виникла через прийняті нормативні акти, багато замовників вносили зміни в договори, використовуючи даний пункт, але потрібно пам’ятати, що підставою за даним пунктом є зміна саме певних нормативів, а не зміна тих чи інших нормативних актів.
Детально про зміни договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Змінюємо ціну договору відповідно до пункту 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі».
Восьма підстава: дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку
Фактично новою редакцією Закону в дану норму додано одне слово, на яке необхідно звернути увагу та яке знімає певні непорозуміння між замовниками та органами казначейства в питанні, від якої ж суми договору рахувати 20 відсотків. За практикою, яка склалась під час дії попередньої редакції Закону, 20 відсотків сторони рахували від суми договору, зазначеної в останній додатковій угоді. У новій же редакції Закону визначено, що 20 відсотків рахують від суми, визначеної в початковому договорі.
Нові реалії життя України також відобразилися в новій редакції Закону, і замовникам-силовикам тепер дозволено без обмежень змінювати обсяг закупівлі, суму договору, строк дії договору та виконання зобов’язань, але лише тоді, коли необхідно забезпечити потреби оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
За попередньої редакції Закону розповсюдженою була думка, що замовники повинні були повідомляти в системі «Прозорро» про всі зміни, внесені до договору, навіть ті, які не стосувалися істотних умов договору. І це створювало певні незручності та колізії. Часто виникало питання, якою ж підставою для внесення змін до істотних умов договору може скористатися замовник, коли йдеться про зміну банківських реквізитів. Система «Прозорро» запрограмована таким чином, що при внесенні змін до договору замовник повинен обрати певний пункт із частини 5 статті 41 Закону (частина 4 статті 36 попередньої редакції Закону). Але ж система «Прозорро» не пропонує таку підставу для зміни, як зміна банківських реквізитів, а тому замовники обирали якусь іншу підставу, лише щоб система пропустила публікацію. У результаті частина замовників обирала, як правило, таку підставу, як покращення якості предмета закупівлі, а інша частина замовників могла взагалі не повідомляти про такі зміни. Судова практика теж була різною, у тому числі такою, яка ставала на бік замовника та вказувала на відсутність у замовників обов’язку та можливостей повідомляти про зміни банківських реквізитів у системі «Прозорро».
Нова редакція Закону проблему з інформуванням про зміни зняла, у частині 7 статті 41 Закону визначено обов’язок замовника публікувати повідомлення про зміни лише в разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону.
Одразу ж необхідно наголосити на порядку інформування про зміни до договору. Якщо за попередньої редакції Закону замовники в системі «Прозорро» зобов’язані були розміщувати лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, то за новою редакцією Закону замовники зобов’язані викладати в систему «Прозорро» і самі додаткові угоди протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Інформація, яку повинно містити повідомлення про внесення змін до договору, закріплена в частині 8 статті 41 Закону. Тому рекомендуємо разом з повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю розмістити додаткову угоду до такого договору про закупівлю, оскільки в пункті 11 частини 1 статті 10 Закону передбачено оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору. А зміни до договору відображаються в додатковій угоді.
Ціна за одиницю товару може змінюватися після аукціону внаслідок перерахунку
Корисною новелою стали зміни в частині 4 статті 41 Закону, якими законодавець намагається запропонувати вирішення ситуації, з якою часто зіштовхуються замовники при визначенні ціни за одиницю товару за результатами аукціону. Як відомо, на бухгалтерський облік товарно-матеріальні цінності ставлять за вартістю, визначеною в гривнях і копійках, тобто вартість одиниці товару повинна виражатися в цілих цифрах та двох цифрах після коми. Але за результатами аукціону часто неможливо визначити одиницю товару з двома знаками після коми. У результаті ділення загальної ціни договору на кількість товару могло бути і три, і чотири, і більше знаків після коми, а тому, щоб отримати в ціні одиниці товару два знаки після коми, замовники відразу до початкового договору укладали додаткову угоду на зменшення загальної ціни договору.
Замовника варто зауважити, що відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Отже, під час укладення договору сторони можуть одразу зменшити ціну договору, тобто якщо за результатами аукціону переможець запропонував за 33 монітори 103 тисячі гривень, то ціна одного монітора становитиме 3 121,212121 грн, і бухгалтерія, звісно, не зможе поставити на бухгалтерський облік монітор за такою ціною, а тому сторони можуть одразу під час укладення договору визначити ціну за одиницю монітору 3 121,00 грн. І відповідно загальна ціна договору становитиме 102 933,00 грн. Але це доволі простий приклад. Якщо ж закуповують одночасно перелік товарів, то для уникнення непорозумінь із учасником-переможцем у тендерній документації варто прописати порядок перерахунку ціни пропозиції учасника.
Висновки
- Під час внесення змін до договорів, укладених за результатами процедури чи спрощеної закупівлі, сторони вносять зміни в договір лише на підставі випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону.
- Замовники в своїх рішеннях повинні зважати на новий принцип пропорційності навіть тоді, коли про це прямо не передбачено в нормі.
- При публікації повідомлення про внесення змін замовники зобов’язані публікувати також і додаткові угоди.
- Інформувати про зміни в договорі замовники зобов’язані лише у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону.
- Якщо ціна одиниці товару за результами аукціону виходить більше ніж з двома знаками після коми, то сторони при укладенні договору про закупівлю можуть унаслідок перерахунку зменшити суму договору за певним порядком, прописаним у тендерній документації.
Детально про договір про закупівлю та його зміни читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Практика закупівель» – «Договір закупівлі» та в таких статтях:
- «Умови договору не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції»;
- «Оновлені приклади проектів договорів щодо закупівлі товарів, робіт та послуг відповідно до нової редакції Закону вже на порталі RADNUK.COM.UA»;
- «Чи можна вважати рахунок-фактуру договором, укладеним у спрощений спосіб?»;
- «Вимоги замовника щодо надання ліцензії за новим Законом»;
- «Автоматична пролонгація договорів про закупівлю: можливість чи дискримінація? Коментує консультант з питань закупівель Тетяна Колісник»;
- «Новели правового регулювання договору про закупівлю за новим Законом».
google 