Закон України «Про публічні закупівлі» не допускає укладення договору про закупівлю в усній формі: завжди повинен існувати письмовий договір, як правило, складений у вигляді єдиного документа. Цивільний кодекс України (далі — ЦКУ) підкріплює цю позицію, адже містить генеральне правило, згідно з яким правочини, учасником яких є принаймні одна юридична особа, повинні вчинятися у письмовій формі (за деякими винятками — стаття 208 Кодексу).
Зміни до договору, укладеного у письмовій формі, можуть бути внесені також виключно письмово. Однак ці зміни не завжди встановлюються на майбутнє — нерідко виникає ситуація, коли додаткова угода необхідна для фіксації вже впроваджених сторонами змін.
У такій ситуації єдиний вихід надати легітимності змінам — застосувати статтю 631 ЦКУ, надавши додатковій угоді зворотної дії в часі. Усі поради і підказки, як зробити це правильно, ми узагальнили для вас у «три золоті правила».
Правило 1. Підстава = подія
Надаючи додатковій угоді зворотної дії у часі, слід бути пильним, аби «збіглися» момент події, з якого набирає чинності додаткова угода, і підстава для внесення відповідних змін. Як правило, це найскладніша частина роботи, адже потрібно «відмотати назад» крок за кроком історію відносин між сторонами: підняти усі підтвердні документи у хронологічному порядку і вивірити, щоб зміст додаткової угоди відповідав змісту підтвердних документів.
Приклад 1. Зміна ціни у зв’язку зі зміною біржових котирувань чи курсу іноземної валюти
До вашої уваги приклад додаткової угоди за підпунктом 7 пункту 19 Особливостей із застосуванням статті 631 ЦКУ.
Приклад 2. Зміни ціни у зв’язку з коливанням цін на ринку
Так само, як і у прикладі 1, не допускається задвоєння періодів. Окрім того, не допускається посування ціни до моменту укладення договору чи до першої поставки, а також інші порушення, характерні для зловживань під час перегляду ціни у зв’язку з ринковими коливаннями, про які ми розповідали в однойменному циклі статей.
Детальніше читайте у статті «Зміна ціни за одиницю товару в разі коливання цін на ринку за Особливостями».
Правило 2. Не допускати зловживань
Зворотна дія додаткової угоди не може використовуватися для задвоєння періодів підняття ціни, про що вже згадувалося вище, а також для уникнення застосування штрафних санкцій.
Антиприклад 1. Як не варто застосовувати статтю 631 ЦКУ
Такий хід явно суперечить усталеній практиці, у тому числі судовій, згідно з якою розумний суб’єкт господарювання під час укладення будь-якого договору враховує свої комерційні ризики, тож і учасники закупівель враховують (чи повинні були б урахувати) ризики ринкових коливань, що можуть відбутися до початку поставок за договором, адже умови поставки відомі заздалегідь.
Така додаткова угода має вважатися нікчемною, що призведе до висновку про невиконання договору постачальником на суму переплати, а в підсумку — і до стягнення забезпечення виконання договору, якщо таке сталося.
Детальніше читайте у статтях «Підвищення ціни товару до 10 % у зв’язку з коливанням цін на ринку: ‟розривнаˮ практика Верховного Суду літа 2021 року» та «Чи можна збільшити ціну товару у зв’язку з ринковими коливаннями, якщо не було жодної поставки?».
Антиприклад 2. Як не варто застосовувати статтю 631 ЦКУ
Однак постачальник «випросив» не штрафувати його, запропонувавши додатковою угодою посунути графік виконання договору так, ніби порушення й не було.
Таке елегантне, на перший погляд, рішення в дійсності може бути розцінене аудиторами (і внутрішніми, і зовнішніми) як корупційне зловживання — прояв фаворитизму, при якому замовник поступився власними інтересами і вигодою, а якщо замовник — бюджетна установа, то ще й інтересами бюджету (до якого мали б бути зараховані кошти забезпечення виконання договору про закупівлю). Пояснити контролерам розумну причину для такого рішення замовнику буде вкрай складно.
Важливо! Описаний приклад 2 не слід плутати з продовженням строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за підпунктом 4 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості № 1178). Ключова відмінність — наявність реальних підстав для зміни передбачених договором строків (Приклад додаткової угоди за підпунктом 4 пункту 19 Особливостей завантажуйте за посиланням).
Антиприклад 3. Як не варто застосовувати статтю 631 ЦКУ
Припустімо, учасник, що є платником єдиного податку 3 групи за ставкою 2 % (що виключає статус платника ПДВ), подав тендерну пропозицію без ПДВ і одночасно подав заяву до податкових органів про зміну системи оподаткування — повернення до оподаткування за ставкою 3 % + ПДВ. Такого учасника визнано переможцем за ціною без ПДВ, однак на момент укладення договору його податковий статус змінився — учасник став платником ПДВ.
Договір про закупівлю укладено без ПДВ — відповідно до умов тендерної пропозиції переможця, однак постачання товарів / робіт / послуг мало відбуватися вже з ПДВ. Не маючи наміру сплачувати ПДВ з власної кишені, постачальник пропонує замовнику збільшити ціну договору про закупівлю на розмір ПДВ, посилаючись на підпункт 6 пункту 19 Особливостей № 1178.
У такій ситуації можна припустити зловживання постачальника, який мав усвідомлювати наслідки своїх дій. У свою чергу підпункт 6 пункту 19 Особливостей № 1178 розрахований на зміни податкового навантаження, які сталися вже після укладення договору про закупівлю (а не в проміжку між поданням тендерної пропозиції та моменту укладення договору про закупівлю).
Отже, розумним рішенням в інтересах замовника, з яким скоріш за все погодяться аудитори, буде укладення додаткової угоди (у тому числі з наданням їй зворотної дії у часі), якою сторони змінять лише структуру ціни, а не її загальну суму (тобто вичленять ПДВ з ціни договору замість його донарахування).
Проілюструємо цей антиприклад конкретним розрахунком. Уявімо, що ціна закупівлі на момент укладення договору (без ПДВ, бо постачальник на момент подачі пропозиції був на спецгрупі єдиного податку за ставкою 2 %) становить 100 тис. грн.
Повернувшись до статусу платника ПДВ, постачальник наполягає на донарахуванні ПДВ, тобто встановленні ціни у розмірі 100 тис. грн (первісна ціна) * 1,2 (де 20 % — розмір ПДВ) = 120 тис. грн. У такій версії для замовника ціна раптом збільшується на 20 %. Однак підстав для збільшення ціни немає, адже зміни податкового навантаження відбулися не в період дії договору про закупівлю, а ще до його укладення.
Відтак рекомендуємо замовнику наполягати на зміні структури ціни, у якій власне ціна товару – 83 333,33 грн, а ще 16 666,67 грн – ПДВ у розмірі 20 %. У будь-якому випадку сплата ПДВ до бюджету – це клопіт постачальника. Тож замовнику не слід вестися на маніпуляції постачальника з ціллю будь-що перекласти сплату податку на плечі замовника після несумлінної перемоги в закупівлі.
В оберненій ситуації, тобто якщо тендерна пропозиція була подана учасником-платником ПДВ, який до моменту укладення договору перейшов на спецгрупу єдиного податку (а отже його реєстрація платника ПДВ була зупинена), а отже постачання товару/робіт/послуг буде здійснюватися вже без ПДВ, замовнику також рекомендовано захищати власні інтереси, спираючись на розуміння ціни згідно з податковим законодавством, а саме: плата постачальнику за предмет договору (тобто, власне ціна) – це одне, а непрямі податки, які до постачальника надходять лише транзитом на шляху до бюджету, – це інше. В ситуації, коли постачальник з тих чи інших причин втрачає статус платника ПДВ (чи відповідна поставка перестає бути об’єктом оподаткування) зайвий податок має бути виключений з договору шляхом зменшення ціни такого договору на розмір ПДВ.
Правило 3. Пам’ятай про дію закону у часі
В умовах мінливого законодавства, граючись зі зворотною дією додаткових угод у часі, слід відстежувати редакцію законодавства: зміст додаткової угоди має узгоджуватися з нормами законодавства у редакції на момент, з якого така угода буде застосовуватися.
Варто звернути увагу, що сам по собі факт зміни законодавства, що стосується виконання конкретного договору про закупівлю, ще не означає автоматично обов’язок сторін вносити зміни до такого договору, адже відповідно до статті 629 ЦКУ договір є обов’язковим до виконання сторонами. Інша річ – коли зміна законодавства унеможливлює виконання зобов’язання на тих умовах, які були зафіксовані в договорі: тоді сторони мусять або змінити зобов’язання (зокрема, надавши змінам зворотну дію у часі), або воно припиниться неможливістю виконання.
Приклад 1. Зміна мінімальних гарантійних строків
Приклад 2. Запровадження обов’язкової сертифікації
Чого категорично не варто робити — змінювати умови договору про закупівлю заднім числом, щоб посилаючись на вже згадану статтю 629 ЦК України обійти новоприйняту заборону / обмеження. По-перше, якщо така заборона / обмеження категоричні (наприклад, заборона імпорту з РФ), то обійти її додатковою угодою не вдасться, все рівно упремося у неможливість виконання. По-друге, така груба маніпуляція буде очевидною для аудиторів і викличе обґрунтовані підозри в добросовісності сторін договору.
До речі, зміна керівника / підписанта ніяк не впливає на можливість укладення додаткової угоди з посиланням на статтю 631 ЦКУ. Тобто новопризначений керівник має право підписати додаткову угоду, яка застосовуватиметься з моменту, що передує даті його призначення. Жодних обмежень щодо цього у законодавстві немає.
Нагадаємо, що на порталі Радник у розділі «Договори та додаткові угоди» ви знайдете безліч корисних взірців документів, користуйтесь! Більше з тематики статті читайте:
- «З 25.02.2023 строк виконання зобов’язань може бути продовжений окремо від строку дії договору про закупівлю»;
- «Рішення суду щодо оскарження висновку ДАСУ про те, що договір про закупівлю є нікчемним»;
- «П’ять прикладів того, як прописати умови договору про закупівлю щодо залежності від фінансування видатків замовника».
google 