Змінюємо ціну договору відповідно до пункту 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон), як і його попередник, встановлює ряд підстав для зміни ціни предмета закупівлі після укладення договору. Відповідно до пункту 7 частини 4 статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, зокрема у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Усі підстави зміни ціни, передбачені пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі, об’єднує дві спільні ознаки: по-перше, застосування будь-якої з них переважно призводить до збільшення ціни договору, а по-друге, порядок їх застосування нормативно не визначено. Збільшення ціни договору означає додаткові витрати державних коштів, а відсутність прямих заборон і чітких вказівок законодавця — можливість накоїти безліч помилок, а тому разом ці обставини неминуче привертають пильну увагу контролюючих органів.

Питанню щодо того, як правильно скористатися правом на зміну ціни з підстав, передбачених пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону, і присвячено цю статтю.    

Загальні умови внесення змін до договору про закупівлю

Незалежно від підстав у разі внесення змін до договору про закупівлю слід пам’ятати про кілька умов.

По-перше, зміни до договору можна внести лише за умови, що його ще не виконано. Зміна ціни після виконання зобов’язання суперечить статті 599 Цивільного кодексу України та статті 203 Господарського кодексу України і буде розцінена контролюючими органами як розтрата.

При цьому, якщо інше не передбачено самим договором про закупівлю, змінювати ціну за досліджуваними підставами можна хоч один раз, хоч десять.  

Категорично не рекомендується вносити зміни «заднім числом» або ж у порядку статті 631 Цивільного кодексу України надавати додатковими угодами зворотну дію в часі. Адже в такому випадку замовники не зможуть своєчасно опублікувати повідомлення про внесення змін до договору, а ті з них, що фінансуються з бюджету, ще й постануть перед проблемою реєстрації додаткових угод у Казначействі.

По-друге, будь-яка з підстав зміни ціни предмета закупівлі, передбачена пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі, може застосовуватися лише за умови, що чіткий порядок такого застосування передбачений договором про закупівлю. При цьому приписка в договорі на зразок «ціна товару може змінюватися залежно від зміни індексу споживчих цін відповідно до законодавства» не є порядком внесення змін до договору, оскільки законодавство України не передбачає нормативного порядку реалізації жодної з підстав зміни ціни, вказаної в пункті 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі: усе на розсуд замовника!

Про розроблення відповідного механізму перегляду ціни предмета закупівлі замовник повинен подбати заздалегідь: відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону про публічні закупівлі порядок зміни умов договору повинен бути передбачений проектом договору про закупівлю, що входить до складу тендерної документації.    

По-третє, на підставі частини 1 статті 36 Закону про публічні закупівлі та пунктів 1–2 частини 1 статті 208 Цивільного кодексу України усі зміни оформлюють у письмовій формі (хоча й не обов’язково у формі окремого документа) під назвою «додаткова угода» (якщо інше не передбачено самим договором). Додаткові угоди до договорів, що фінансуються бюджетними коштами, підлягають реєстрації в Казначействі в загальному порядку. Повідомлення про внесення змін до договору замовник публікує самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу протягом трьох днів з дня внесення змін.

Зміна індексу споживчих цін

На відміну від Закону України «Про здійснення державних закупівель» чинний Закон про публічні закупівлі встановлює можливість зміни умов договору про закупівлю залежно від зміни не індексу інфляції, а індексу споживчих цін (далі — ІСЦ).

Відзначимо відразу, що йдеться радше про стилістичне редагування, аніж про змістові відмінності в нормах двох законів. Адже вітчизняне законодавство оперує саме терміном «індекс споживчих цін», у той час як термін «індекс інфляції» нерідко застосовують як синонім.  

Відповідно до частини 3 статті 1 Закону України від 03.07.1991 № 922-VIII «Про індексацію грошових доходів населення» ІСЦ — показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.

Індекс споживчих цін обчислює Держстат відповідно до Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін, затверджених наказом Держстату від 01.07.2013 № 190 (зі змінами, внесеними наказами Держстату від 28.11.2014 № 371 та від 05.11.2015 № 315) (далі — Методологічні положення № 190) і не пізніше 10-го числа місяця, що настає за звітним, публікують в офіційних періодичних виданнях (зокрема в газеті «Урядовий кур’єр»). Ці показники, оприлюднені засобами масової інформації з посиланням на Держстат, є офіційними та можуть використовуватися для проведення перерахунків грошових сум.

Корегування ціни закупівлі на ІСЦ здійснюється шляхом простого множення. Приклади ви знайдете нижче.

У випадку закупівлі на умовах 100 % післяплати

Ціна _ІСЦ = Ціна _поч* ІСЦ %, де:
ціна _ІСЦ — ціна продукції на момент розрахунку (у гривнях);
ціна _поч. — ціна продукції, визначена договором (у гривнях);
ІСЦ % — показник індексу споживчих цін за відповідний період (у відсотках).

У випадку частково авансованої закупівлі
Ціна _ІСЦ = (Ціна _поч – аванс) * ІСЦ %, де:
ціна _{І СЦ} — ціна продукції на момент розрахунку (у гривнях);
аванс — розмір сплаченого авансу (у гривнях);
ціна _поч. — ціна продукції, визначена договором (у гривнях);
ІСЦ % — показник індексу споживчих цін за відповідний період (у відсотках).

Статистичне спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) проводиться за вибірковим колом базових підприємств, територій, товарів та послуг на щомісячній основі, розрахунки ІСЦ здійснюються на державному рівні по країні в цілому та за регіонами.

Споживчий набір товарів/послуг-представників, на підставі якого здійснюються спостереження за змінами цін (тарифів) і розраховується ІСЦ, є єдиним для всіх регіонів країни і визначається централізовано Держстатом, як правило, один раз на п’ять років.

У набір уключаються товари (послуги) масового споживчого попиту, незалежно від того, регулюють (установлюють) ціни (тарифи) на них чи вони мають вільний (ринковий) характер. При цьому в набір включають тільки нові (невживані) продукти вітчизняного та імпортного виробництва різних виробників, які є найбільш характерними для споживчого ринку регіону. Перелік товарів/послуг-представників наведено в додатку 2 до Методологічних положень № 190, він вміщує сьогодні понад 300 позицій.

Товари, які купують з метою нагромадження (предмети старовини, витвори мистецтва, антикварні ювелірні вироби тощо), інвестиції (придбання землі та інших матеріальних та нематеріальних активів), заощадження, сплата прямих податків, внески до Пенсійного фонду, страхування життя, штрафи не є споживчими, їх не включають до набору товарів/послуг-представників.

Закон про публічні закупівлі не містить жодних прямих обмежень чи вказівок щодо застосування ІСЦ для зміни ціни договору. Однак, знаючи методику розрахунку ІСЦ, неминуче постає питання: чи може зміна ІСЦ бути підставою для зміни ціни на будь-який предмет закупівлі, зокрема на той, що не входить до споживчого набору товарів/послуг-представників?

На наш погляд, відповідь така: ні. Оскільки ІСЦ розраховують на базі реєстрації цін на визначені товари (послуги), то якими є підстави застосовувати його до товарів (послуг), ціни на які взагалі не досліджували? Звісно, це не означає, що ціна на відповідний товар (послугу) не змінювалась. Однак кожна зміна має свою причину.

Наприклад, якщо собівартість товару (послуги), не врахованого в ІСЦ, зростає внаслідок підвищення вартості непрямих витрат (скажімо, комунальних послуг чи передплати офіційних видань — у структурі ціни юридичних послуг), то замовник цілком може встановити можливість індексації ціни закупівлі в частині таких витрат (звісно, за умови, що в пропозиції учасника відображена структура ціни).    

Замовник, який хоче застосувати це правило, має передбачити в тендерній документації розкриття структури ціни, а в проекті договору — правило про індексацію відповідної складової структури ціни. 

Окремо вирішують питання врахування інфляційних процесів при замовленні будівництва. Це питання розглянуто в листі Мінрегіону від 26.03.2015 № 7/15-3282 «Щодо порядку перерахування кошторисної документації, пов’язаного зі зростанням вартості матеріальних ресурсів у сучасних економічних умовах». Так, Мінрегіон роз’яснив, що вартість будівництва, яке здійснюють із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, обчислюють згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Згідно з пунктом 6.2.12 зазначеного ДСТУ, до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів включають також кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, які призначені для відшкодування поточного збільшення вартості будівництва, що відбувається в процесі реалізації проекту. При визначенні коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, Мінрегіон рекомендує використовувати відповідні показники індексів цін виробників промислової продукції, що встановлені Постановою Кабінету Міністрів України від 27.08.2014 № 404 «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2015 рік та основних макропоказників економічного і соціального розвитку України на 2016 і 2017 роки та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» (зі змінами), зокрема на 2016 рік — 112 %; на 2017 рік — 109,4 %.

Оскільки вартість проектних робіт є похідною від вартості самого будівництва, то при замовленні таких робіт ІСЦ також не застосовується. 

Який рівень ІСЦ слід брати до уваги?

Законодавство відповіді на це питання не містить, тому його вирішення залишається на розсуд сторін. Так, замовник може взагалі не проводити індексацію ціни предмета закупівлі, адже вірогідність дефляції невисока, а зайвих грошей на оплату підвищеної через інфляцію ціни замовники, особливо бюджетні установи, ніколи не мають. Тим паче, що розмір інфляції може бути чималеньким. Наприклад, 2015 року річний ІСЦ становив 143,3 %, тобто ціни на споживчі товари за рік зросли практично наполовину. У такому випадку питання перегляду ціни на підставі ІСЦ просто не включають до договору. 

Можна за аналогією із Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» встановити поріг індексації, коливання цін у межах якого до уваги не беруть. У такому випадку відповідна умова договору може бути викладена, наприклад, у такій редакції: «Ціна за одиницю непоставленого товару, за вирахуванням суми авансу (завдатку), підлягає індексації в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 110 відсотків».

Відзначимо, що індексація ціни не може застосуватися одночасно з корегуванням ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти. Протилежний підхід призвів би до подвійного врахування зміни валютного курсу, адже при обрахунку ІСЦ оцінюють й імпортні товари.

Окрім того, індексацію ціни не застосовують у випадку, якщо зобов’язання виражене в іноземній валюті, оскільки індекс споживчих цін визначає рівень знецінення (зниження купівельної спроможності) національної грошової одиниці України, а не зарубіжних країн. На цю обставину звернув увагу Вищий господарський суд України у своєму листі від 26.07.2002 № 01-8/870 та підтвердив Верховний Суд України в постанові від 27.01.2016 у справі № 6-771цс15.

Таблиця 1

Коли не застосовуємо ІСЦ?

Зміни курсу іноземної валюти

Питання врахування валютних курсів при розрахунку ціни замовник вирішує самостійно з урахуванням цілого ряду чинників, зокрема: типу товару, країни його походження, стану ринку, фінансових можливостей замовника тощо. При закупівлі неспецифічних товарів, для яких існує постійно діючий ринок, відносно невеликими партіями замовникові недоцільно приділяти окрему увагу коливанням курсу валют, у той час як при багатомільйонних контрактах чи закупівлі унікальних предметів (наприклад, високотехнологічного обладнання) неврахування валютних питань неминуче призведе до завищення ціни предмета закупівлі і перевитрати коштів замовника, оскільки підприємства-учасники, яких не злякає перспектива твердої ціни, закладуть у ціну своїх пропозицій усі можливі ризики.

Перше, що важливо пам’ятати: зміна ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти можлива лише за наявності у предметі закупівлі імпортної складової. Якщо товар/роботи/послуги є продуктом абсолютно національного виробництва, то прив’язка ціни договору до курсу валюти безпідставна.

У цьому контексті слід відрізняти зміну ціни з імпортною складовою, вираженої у гривнях, залежно від коливань валютних курсів, від зміни внаслідок таких коливань гривневого еквівалента ціни, вираженої у валюті. Ключова відмінність полягає у валюті договору: якщо валюта договору — гривня, то маємо зміну ціни; якщо валюта договору — іноземна грошова одиниця, то маємо зміну гривневого еквівалента сталої ціни.

Друге: закладаючи у проект договору можливості корегування ціни залежно від тих чи інших чинників, слід враховувати принцип недискримінації учасників, тобто зважати на те, що продукція національних виробників, не потребує корегування на зміну валютних курсів. Інакше цілком може статися так, що переможцем стане імпортер, ціна якого залежатиме від курсу валюти і тому потенційно може зрости до захмарних висот, а національний виробник зі стабільною ціною стане аутсайдером.  

Спосіб відображення в договорі умови щодо зміни ціни залежно від курсу валюти залежить від кількох чинників.

Питома частка імпортної складової в предметі закупівлі

Якщо закуповують імпортний товар, то договір може передбачати найпростішу формулу корегування ціни, вказану нижче.

Ціна 2 = (курс 2/курс 1) * ціну 1, де:
ціна 2 — змінена ціна товару, що підлягає сплаті;
ціна 1 — ціна товару, визначена сторонами в договорі;
курс 2 — курс іноземної валюти щодо гривні на дату оплати вартості товару (чи іншу погоджену сторонами дату);
курс 1 — курс іноземної валюти щодо гривні на дату укладення договору.

Якщо предмет закупівлі містить у собі імпортну складову, однак не є повністю імпортним (наприклад, імпортні деталі у складі готового виробу, імпортні предмети праці, які використовують для виконання окремих робіт, тощо), то може бути застосована формула, вказана нижче. Імпортною складовою в структурі ціни вважається вартість використаних у виробництві сировини, матеріалів, запасних частин, тари і т. п., за які учасник (виробник) сплачує в іноземній валюті.

Р нова = Р нац. + Р імп. * (курс 2 / курс 1), де:
Р нова — змінена ціна товару, що підлягає сплаті;
Р нац. — національна складова в ціні товару, що не корегується на зміну курсу валюти;
Р імп. — імпортна складова в ціні товару, визначеній сторонами в договорі, що корегується на зміну курсу валюти;
курс 2 — курс іноземної валюти щодо гривні на дату оплати вартості товару (чи іншу погоджену сторонами дату);
курс 1 — курс іноземної валюти щодо гривні на дату укладення договору.

Цю ж формулу доцільно застосовувати, якщо предметом закупівлі є імпортний товар, що потребує монтажу чи проведення пусконалагоджувальних робіт. У такому випадку безпосередньо ціна товару може корегуватися на зміну валютних курсів, у той час як вартість монтажу чи інших робіт (якщо їх виконують вітчизняні спеціалісти) залишатиметься стабільною.

Мінімальна неврахована межа коливань

Договір може передбачати певну межу коливань валютних курсів, які не впливають на ціну предмета закупівлі, наприклад: «У разі зміни курсу гривні відносно долара США на 5 % і більше ціна підлягає перерахунку за формулою…»

Таке застереження робить ціну договору більш стабільною і є зручним при відносно невисокій ціні закупівлі, коли незначне коливання курсу дає практично невідчутну економію коштів (або ж навпаки —дорожчання).

Наведемо приклад:
ціна закупівлі — 5 одиниць імпортного товару по 50 тисяч гривень кожна при курсі за 1 долар 24,50 грн.
Після укладення договору курс долара впав до 23,46 грн, тобто на 4 копійки, або 0,16 %.
Зниження ціни на 0,16 % призведе до економії в розмірі: 250 тис. грн * 0,16% = 400 грн.
Очевидно, що в такому випадку, як то кажуть, шкурка вичинки не варта.

Конкретизація підстави для зміни  умов договору

При формулюванні умов договору слід звернути увагу на відмінності між словами «зміна» і «зростання» та/або «зниження». Якщо вжити слово «зміна», то ціна коливатиметься в обидва боки залежно від коливань курсу.

Врахування «зростання курсу валюти» вигідне лише постачальникові, оскільки при такому формулюванні ціна може лише зрости. Натомість врахування лише «зниження курсу валюти» вигідне виключно замовникові, оскільки при такому формулюванні ціна може тільки знизитися.

Момент проведення перерахунку

Момент проведення перерахунку також залежить від умов конкретної закупівлі. При закупівлі партії товару, який поставлятимуть поетапно, договір може передбачати періодичний перегляд ціни (наприклад, залежно від графіків поставки, один раз на квартал, щомісяця тощо), а при разовій поставці — одноразове уточнення ціни за курсом на конкретну дату (наприклад, за місяць до погодженої сторонами дати поставки або безпосередньо на дату поставки).   

Який курс обрати?

Цікаво, що Закон про публічні закупівлі не обмежує замовників лише офіційним курсом Національного банку України чи навіть курсом будь-якої банківської установи щодо гривні. Отже, теоретично замовник має право «прив’язати» ціну закупівлі як до офіційного курсу НБУ, так і до ціни купівлі/продажу валюти будь-якого конкретного банку (зокрема й того, у якому відкрито рахунки замовника); фіксувати курс валюти станом на конкретну дату або ж навпаки — обирати середньозважений курс за інтервал часу (наприклад, за календарний місяць чи за останні 10 днів, що передують даті поставки товару); визначити залежність ціни як від співвідношення курсу валюти у гривнях (наприклад, грн/долар США), так і в грошовій одиниці будь-якої іншої країни (наприклад, долар США/євро).

Корегування ціни після попередньої оплати

Окремо слід звернути увагу на можливість корегування ціни після проведення попередньої (повної або часткової) передоплати. Як відомо, в умовах нестабільної економічно ситуації валютні ризики прямо пропорційні строку виконання договору. Та якщо витрати постачальника замовник авансує, то про покриття яких ризиків йтиметься? Відзначимо, що законодавство не містить жодних прямих застережень із цього приводу, однак закріплює принципи максимальної економії та ефективності публічних закупівель, а також запобігання зловживанням, а Цивільний кодекс України в частині 3 статті 92 встановлює обов’язок органів та осіб, які виступають від імені юридичної особи, діяти в інтересах такої юридичної особи добросовісно і розумно.

Нагадаємо, що питання здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, закуповують за бюджетні кошти, регулює однойменна постанова Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (далі — Постанова № 117). Відповідно до Постанови № 117 попередня оплата є винятком, який застосовують у суворо регламентованих випадках, обсягах і періодах. У разі здійснення публічних закупівель за кошти підприємств Постанову № 117 не застосовують, однак усі потенційні витрати підприємств (особливо витрати на авансування за довгостроковими контрактами, поставок за якими в поточному році не очікують) повинні бути передбачені у фінансовому плані підприємства. 

Перегляд ціни залежно від коливань валютних курсів може бути сформульований у договорі як диспозитивний (на вибір сторін), так й імперативний (обов’язковий). Приклади формулювання наводимо в таблиці 2.

Таблиця 2

Зміна біржових котирувань

Відповідно до статті 1 Закону України «Про товарну біржу» товарна біржа — організація, що об’єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов’язаних з ним торговельних операцій. На товарній біржі можуть обертатися будь-які товари за деякими винятками. Так, не можуть бути предметом біржової торгівлі речі, визначені індивідуальними ознаками, якщо вони не продаються як партія, а також будь-які вживані товари, включаючи транспортні засоби, та капітальні активи (крім випадку відчуження майна з податкової застави та майна,  конфіскованого відповідно до закону).

Збір, обробка і поширення інформації, пов’язаної з кон’юнктурою ринку, — обов’язок товарної біржі, встановлений статтею 4 Закону України «Про товарну біржу». Товарна біржа не займається комерційним посередництвом і не має на меті одержання прибутку: саме ця обставина і породжує довіру до біржових котирувань — типової довідкової ціни конкретної групи товарів, що відображає вартість одиниці товару при типових (середніх) обсягах угод і умовах поставки.

Оскільки біржові котирування відображають ринкову ціну на конкретний товар (однак укладення біржової угоди у випадку, коли замовник зобов’язаний застосовувати процедури закупівлі, є неможливим), у законодавство і було запроваджено можливість зміни ціни товару після укладення договору про закупівлю на підставі зміни відповідних біржових котирувань.

Товарні біржі діють у більшості країн світу. Вони можуть бути універсальними або спеціалізованими. Одні з них представляють національні або регіональні ринки, інші заслужено називаються світовими. 

Закон про публічні закупівлі не вказує на те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе лише на підставі даних світових товарних бірж. Тож можна дійти висновку, що ціна товару може бути прив’язана до даних котирувань будь-якої товарної біржі, яка складає такі котирування для відповідного товару. Обираючи товарну біржу, замовникові слід зважувати на ринок, який вона охоплює (місцевий, загальнодержавний, регіональний, світовий), і авторитет такої біржі як інформаційного джерела.

Відзначимо однак, що Податковий кодекс України, регулюючи питання оподаткування експорту/імпорту товарів, що мають біржове котирування, бере до уваги лише дані світових товарних бірж. Перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж для кожної групи товарів має визначати Кабінет Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.3 підпункту 39.2.1 пункту 39.1 статті 39 Податкового кодексу України.

Прив’язка ціни предмета закупівлі до біржових котирувань може відбуватися в різний спосіб, зокрема:

• за правилами формульного ціноутворення, в основу якого закладаються котирування конкретного товару на конкретній біржі у визначений час (чи за інтервал часу), скореговані на суму накладних витрат постачальника;
• шляхом встановлення в договорі фіксованої ціни, основна складова якої (ціна товару без накладних витрат) безумовно корегується на темпи росту котирувань на конкретній біржі, а сума накладних витрат — на коливання валютного курсу;
• шляхом встановлення порядку уточнення ціни на момент остаточного розрахунку (при частково авансованих закупівлях) у випадку перевищення біржовими котируваннями, їхнім середнім значенням чи темпами зростання за визначений період певного порогу.

Зміна показників Platts

Відповідно до підпункту 14.1.269 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України Platts — це міжнародна глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. За даними офіційної інтернет-сторінки https://www.platts.com, Platts спеціалізується на публікації цінових котирувань на нафту, нафтопродукти, природний газ, продукти нафтохімії і промислові метали.

Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності (підпункт 14.1.270 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Усі ціни в Україні поділяються на два види: вільні і державні регульовані

Можливість зміни договірної ціни залежно від показників Platts була запроваджена у вітчизняне законодавство нещодавно — Законом України від 15.09.2015 № 679-VIII «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» (набрав чинності 30.09.2015), а в подальшому передбачена і в Законі про публічні закупівлі. Оскільки норма діє заледве півроку, а застосована могла бути дуже вузьким колом замовників і лише в нових закупівлях, практика її застосування наразі майже відсутня. Серед широковідомих випадків маємо лише невдалу спробу ДП «Укрзалізничпостач» запровадити формульне ціноутворення на основі показника Platts. Замовникам, які мають на меті таки скористатися передбаченими законом можливостями корегування ціни закупівлі залежно від показників Platts, слід учитися на чужих помилках, забезпечивши фіксування ціни на момент укладення договору та можливість її зміни:

• для переможця-імпортера — відповідно до показників Platts у частині основних витрат, залишаючи сталими чи прив’язаними до коливань валютних курсів накладні витрати;
• для переможця, який є національним виробником, — відповідно до біржових котирувань визначеної української біржі в частині основних витрат, залишаючи сталими накладні витрати, або до темпів зміни світових цін за даними світових бірж чи, залежно від виду товару, показників Platts.

Зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів

Насамперед слід звернути увагу, що на відміну від Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до пункту 7 частини 5 статті 40 якого зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, була підставою для внесення змін до договору про закупівлю незалежно від того, передбачено це договором чи ні, — Закон про публічні встановлює, що застосування будь-якої з підстав зміни ціни, названої в пункті 7 частини 3 статті 36, можливе лише за умови, якщо договір містить відповідний порядок. Тож слід пам’ятати, що регульовані ціни за відсутності відповідної умови в договорі про закупівлю автоматично змінюватися не будуть.

Державне регулювання цін регламентують стаття 191 Господарського кодексу України, Закон України «Про ціни і ціноутворення», а також Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1995 № 135. Ціни на продовольчі товари, щодо яких запроваджено державне регулювання, формуються відповідно до однойменного порядку, затвердженого постановою уряду від 17.04.2008 № 373.

Державне регулювання цін не виключає необхідності проведення процедури публічних закупівель. Відповідно до пункту 5 частини 4 статті Закону про публічні закупівлі дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджують державні колегіальні органи, інші органи влади відповідно до їхніх повноважень або визначають у порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах, лише для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання.

Усі ціни в Україні поділяються на два види: вільні і державні регульовані. Вільні ціни встановлюють суб’єкти господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державні регульовані ціни відповідно до статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» запроваджують на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, які виробляють суб’єкти, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державні регульовані ціни можуть запроваджуватися на товари суб’єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

Державні регульовані ціни запроваджують Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади, державні колегіальні органи та органи місцевого самоврядування відповідно до їхніх повноважень у встановленому законодавством порядку. Повноваження центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг визначені постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 № 1548 (далі — Постанова 1548). Постанова № 1548 містить широкий перелік товарів/робіт/послуг, ціни на які регулює держава.

До нормативів, про які згадано в пункті 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі, можна віднести обов’язкові до застосування суб’єктами господарювання граничні нормативи рентабельності та рівні торговельної (постачальницько-збутової) надбавки, установлення яких відповідно до частини 1 статті 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» є одним із способів державного регулювання цін. Деякі з них ви знайдете в таблиці 3.

Таблиця 3

Порядок зміни ціни в договорі формулюється залежно від виду регульованих цін.

Так, у разі застосування фіксованих цін договір повинен передбачати безумовне внесення змін до договору з моменту нормативного встановлення нової ціни. У разі скасування під час дії договору фіксованих цін як таких зміни до договору можуть бути внесені в разі необхідності приведення ціни до економічно обґрунтованого рівня (у випадку, якщо фіксовані ціни були нижче цього рівня, а різниця покривалася коштом відповідного бюджету). Слід звернути увагу, що фіксовані ціни (тарифи) на продукцію не можуть змінюватися за іншими підставами, передбаченими пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі.

Внесення змін до договору в разі змін у порядку регулювання інших цін доцільне лише у випадку, якщо відповідний орган влади забезпечує підвищення відпускних цін до економічно обґрунтованого рівня, унаслідок чого постачальник втрачає право на бюджетні дотації, які раніше покривали його збитки від реалізації продукції за заниженими цінами. 

Відповідна умова договору в найбільш універсальному вигляді може бути сформульована так: «Якщо протягом строку дії цього договору на підставі рішень суб’єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі, внаслідок чого виконання зобов’язань на умовах, встановлених цим договором, неминуче призведе до збитків постачальника внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни за відсутності нормативно встановлених джерел покриття такої різниці, сторони зобов’язуються переглянути умови цього договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня».

Відзначимо, що всі регульовані ціни, крім фіксованих, можуть певною мірою змінюватися у зв’язку з ІСЦ чи коливаннями валютних курсів. Так, ціни, що регулюються шляхом встановлення їхніх верхньої та/або нижньої межі (т. зв. індикативні ціни), можуть змінюватися, однак лише в установлених граничних межах. Ціни, що регулюються шляхом встановлення граничних надбавок або нормативів рентабельності, також можуть змінюватися, за винятком регульованої складової. Ціни, що регулюються шляхом встановлення порядку визначення їхньої собівартості, також можуть коливатися в загальному порядку в разі коливання цін на ресурси, що входять до їхньої собівартості.

Завищення постачальником державних регульованих цін спричиняє вилучення необґрунтовано одержаної виручки, що становить позитивну різницю між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання (крім тих, що на постійній основі надають житлово-комунальні послуги або мають адресного споживача), та штраф у розмірі 100 відсотків необґрунтовано одержаної виручки (пункт 1 частини 1 статті 20 Закону України «Про ціни і ціноутворення»).

Усе й одразу?

Наостанок хочемо застерегти замовника від зловживання можливостями зміни ціни предмета закупівлі. Тут буде корисним просте правило: один показник змінюється лише за однією ознакою.

Тобто одна й та сама копійка у структурі ціни предмета закупівлі може одночасно змінюватися лише за однією з підстав, передбачених у пункті 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі.