Особливості оформлення специфікацій у випадку внесення змін до істотних умов договору

Питання

Доброго дня! Ми — бюджетна установа, яку фінансують з місцевого бюджету та яка є замовником у розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”. На початку 2020 року ми на підставі ч. 5 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” уклали ряд додаткових угод щодо збільшення сум договорів не більше 20 % суми, визначеної в договорах, укладених 2019 року.

Під час оформлення додаткових угод ми складаємо специфікацію, до якої, окрім суми додаткової угоди, входить також загальна сума договору зі внесеними до нього змінами. Під час проведення реєстрації додаткових угод орган Казначейства зайняв позицію, відповідно до якої специфікація додаткової угоди (на 20 %) повинна бути викладена лише в межах суми додаткової угоди, яка не перевищує 20 %. 1.Чи є правильним наш підхід до оформлення 20%  додаткових угод? Чи в даному питанні правильною є позиція Казначейства? 2. Які нормативно-правові документи регламентують порядок оформлення додаткових угод? 3.Чи затверджено примірну форму додаткової угоди?

Відповідь

Добрий день! Згідно з пунктом 15 частини першої статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон), договір про закупівлю — це договір, який укладають між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та який передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Частиною першою статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) та Господарського кодексу України (далі — ГК України) й зважаючи на особливості, визначені цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які передбачені пунктами 1–8 частини четвертої цієї статті. При цьому Закон не містить норм, які б визначали порядок зміни істотних умов договору про закупівлю, а загальні питання зміни умов договору регулюють норми ЦК України (статті 651–654) та ГК України (стаття 188). Так, стаття 654 ЦК України встановлює, що зміну або розірвання договору вчиняють у такій самій формі, що й договір, який змінюють або розривають, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту.

З огляду на це, у випадках, визначених частиною четвертою статті 36 Закону, сторони можуть змінювати істотні умови договору, послуговуючись нормами ЦК України і ГК України, у результаті вчинення правочину в такій самій формі, що й договір про закупівлю, тобто (зважаючи на частину першу статті 181 ГК України) у формі єдиного документа, підписаного сторонами.  

У той же час ні Закон, ні норми зазначених вище кодексів не містять окремих вимог щодо назви чи способу оформлення документа про зміну умов договору. У законодавстві також відсутні примірні або рекомендовані форми правочинів про зміну умов договору.

На практиці, виходячи зі звичаїв ділового обороту, зміни до договору про закупівлю оформлюють, як правило, у вигляді додаткової угоди, у якій викладають зміни, які вносять до відповідного договору. При цьому зміст додаткової угоди сторони визначають самостійно, зважаючи на конкретні випадки зміни істотних умов договору, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону, та вимоги законодавчих актів, які стосуються цих істотних умов.

Згідно з пунктом 8 частини четвертої статті 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті, а саме: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (частина п’ята статті 36 Закону).

Зі змісту цієї норми випливає, що в даному випадкові одночасно змінюються дві істотні умови договору про закупівлю: змінюється (продовжується) строк дії договору та змінюється (збільшується) обсяг предмета закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 635 ЦК України, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Якщо договір про закупівлю за правовою природною є договором постачання товарів, то його міст повинен також відповідати вимогам частини другої статті 266 ГК України, згідно з якою загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначається специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм Закону № 922 та кодексів випливає, що у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 36 Закону № 922, додаткова угода про зміну договору про закупівлю товарів (договору постачання) повинна містити:

• умови про зміну строку основного договору в результаті його продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку року;
• специфікацію на додатковий обсяг (кількість) товарів, що постачатимуть на початку року (протягом строку, на який продовжено основний договір), загальна вартість яких не може перевищувати 20 % суми, що була визначена в основаному договорі станом на кінець року.

При цьому, зважаючи на відсутність законодавчих вимог щодо оформлення додаткових угод про зміну істотних умов договору, такі зміни сторони вносять, зазвичай, за допомогою одного з таких способів:

1. у результаті зазначення в додатковій угоді, яка є невід’ємною частиною основного договору, умов щодо нового строку дії договору й нової специфікації на додатковий обсяг (кількість) товарів та їхню вартість — без внесення змін у текст самого договору;
2. у результаті внесення зміни до тексту основного договору у вигляді доповнення його умов (пунктів) положеннями про продовження строку дії договору та новою специфікацією на додатковий обсяг товару або викладення в новій редакції відповідних пунктів та специфікації основного договору з визначенням нового строку його дії та з виокремленням додаткового обсягу й вартості товару, що постачатимуть на початку року;
3. у результаті поєднання першого і другого варіантів, коли зміни до відповідних умов договору викладають у додатковій угоді з одночасним внесенням змін до тексту (пунктів) основного договору.

Незалежно від обраного способу внесення змін у договір про закупівлю, додаткова угода повинна закріплювати (формалізувати) волевиявлення сторін щодо зміни істотних умов договору (продовження строку дії та збільшення обсягу товарів) відповідно до вимог частини п’ятої статті 36 Закону № 922.   

Замовникам з числа розпорядників й одержувачів бюджетних коштів при застосуванні положень частини п’ятої статті 36 Закону № 922 необхідно також використовувати норми Бюджетного кодексу України (далі — БК України) й вимоги Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі — Порядок № 309), зокрема щодо взяття бюджетних зобов’язань за відповідними додатковими угодами та їх реєстрації в органах Казначейства.

Оскільки бюджетний період для всіх бюджетів становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (стаття 3 БК України), то, згідно зі статтями 23 і 48 БК України, бюджетні зобов’язання, взяті розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за договорами про закупівлю товарів, припиняють із закінченням відповідного бюджетного року та знімають з обліку в органах Казначейства відповідно до Порядку № 309. З огляду на це, укладення розпорядником (одержувачем) бюджетних коштів додаткової угоди про продовження дії договору про закупівлю у випадку, установленому частиною п’ятою статті 36 Закону, у розумінні БК України є новим бюджетним зобов’язанням, яке підлягає реєстрації в органах Казначейства відповідно до Порядку № 309.  

Отже, додаткова угода, укладена відповідно до частини п’ятої статті 36 Закону № 922, на підставі якої органи Казначейства здійснюють реєстрацію бюджетного зобов’язання, повинна відповідати вимогам до документів, які згідно із законодавством, підтверджують взяття бюджетного зобов’язання. Вона має, зокрема, містити дані бюджетного зобов’язання, які вносять до Реєстру бюджетних зобов’язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів (додаток 1 до Порядку № 309) (далі — Реєстр), а саме: номер і дату документа, строк дії договору та суму бюджетного зобов’язання.

Водночас, згідно з приміткою до Реєстру та Порядком заповнення Реєстру, який міститься в додатку 1 до Порядку № 309, у графі «Дані бюджетного зобов’язання: сума» проставляють суму бюджетного зобов’язання, яку заповнюють (одержувачі) бюджетних коштів, якщо сума проставлена в договорі, за відсутності — суму проставляють розрахункову.

Таким чином, у разі продовження дії договору про закупівлю товару за бюджетні кошти додаткова угода про зміну істотних умов договору у випадку, передбаченому частиною п’ятою статті 36 Закону № 922, крім умов про продовження строку дії договору та специфікації додаткового обсягу (кількості) товарів, повинна містити їхні вартісні показники для визначення суми бюджетного зобов’язання, а саме:

1. суму зобов’язання, яка відповідає загальній вартості товарів згідно зі специфікацією, що постачатимуть на початку року відповідно до додаткової угоди;
2. та/або дані про вартість і загальну кількість товарів, що постачатимуть на початку року відповідно до додаткової угоди згідно зі специфікацією, для визначення розрахункової суми бюджетного зобов’язання.

Виходячи з викладеного, для попередження можливих спорів з контрольними органами, у тому числі з органами Казначейства під час реєстрації бюджетних зобов’язань, при продовженні дії договору про закупівлю, згідно з частиною п’ятою статті 36 Закону № 922, рекомендуємо передбачити в додатковій угоді :

1. умови про строк, на який продовжується дія договору, достатній для проведення процедури закупівлі на початку року;
2. окрему специфікацію товарів, які постачатимуть протягом цього строку (додатково до специфікації, яка міститься в основному договорі), із зазначенням ціни за одиницю й загальної вартості товару;
3. суму зобов’язання за додатковою угодою відповідно до загальної вартості товарів, зазначених у додатковій специфікації. З прикладом оформлення відповідної додаткової угоди можна ознайомитися на вебресурсі за посиланням.